A continuación respondemos a las preguntas más frecuentes que se están planteando en relación con el anteproyecto de la Ley de Economía Sostenible.
1. ¿A quién le resultaría aplicable esta norma?
De acuerdo con el anteproyecto, esta norma permitirá retirar los contenidos que vulneren derechos de propiedad intelectual por parte de un prestador con ánimo de lucro, directo o indirecto, o de quien pretenda causar un daño patrimonial. Pese a que la definición del concepto a que hace referencia el anteproyecto en último lugar resulta complicada y parece estar fuera de los casos en que el medio a través del cual se produce la vulneración constituye un servicio de la Sociedad de la Información, la modificación de la Ley de la Propiedad Intelectual establece expresamente que el Ministerio de Cultura velará, en el ámbito de sus competencias, por la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de la información.
De esta forma, y fuera del caso de responsables de servicios de la sociedad de la información, la Ley no permitiría el ejercicio de dicha competencia por parte del Ministerio. Aún así, resulta cuestionable de nuevo desde el punto de vista técnico jurídico la incorporación de la figura de "pretensión de daño patrimonial" aparentemente fuera del supuesto de responsables de prestadores de servicios de la sociedad de la información, lo que puede llegar a suponer una importante inseguridad jurídica para los ciudadanos.
Debemos destacar que hablamos de servicios de la sociedad de la información, un concepto mucho más amplio que el de 'páginas web de enlaces con publicidad' a los que hacen referencia la práctica totalidad de titulares y que, por tanto, podría finalmente ser utilizado en supuestos muy diversos (como puede ser el envío de comunicaciones comerciales o el vídeo bajo demanda, si se cumplen las condiciones adicionales necesarias para que entendamos que constituyen efectivamente un servicio de la Sociedad de la Información)
2. ¿Podría aplicarse esta norma a las páginas de enlaces?
A pesar de que se trata de una materia no pacífica, pudiendo encontrar sectores que interpretan en ambos sentidos, la opinión de los jueces y Tribunales es que los enlaces no vulneran la Propiedad Intelectual por ellos mismos. Las absoluciones en vía penal y las desestimaciones en vía civil han ido de momento en este sentido, con lo cual la aplicación de esta Ley a páginas de enlaces plantea, como mínimo, serias dudas.
3. Si no está claro que pueda utilizarse contra páginas de enlaces, ¿por qué siempre se mencionan al hablar de esta Ley?
Lo cierto es que este proyecto de Ley no menciona en ningún momento las páginas web de enlaces, sino que se busca acabar con (entre otros) páginas web con contenidos vulneradores de la Propiedad Intelectual. Dado que actualmente excepciones como el derecho a cita solo existen para casos de docencia e investigación, y no contamos expresamente con un derecho de fair use como el americano, podemos encontrarnos con que pudiera llegar a cerrarse una página web particular en la que no hubiera ni un solo enlace, por el simple hecho de realizar una cita o de realizar contenidos que no se encuentren amparados por una de las excepciones existentes en la LPI, como es el caso de la parodia.
De esta forma, podemos entender que las menciones a la utilización de esta Ley contra páginas web de enlaces tienen un contenido mayor de voluntad política que de adecuación legal. Si bien nada prohíbe que nuestro ordenamiento sea modificado para poder castigar a este tipo de páginas web, las modificaciones de leyes que plantea el proyecto de Ley de Economía Sostenible no entran en ningún momento a cambiar el marco de infracciones que contempla la Ley de Propiedad Intelectual.
4. ¿Y las páginas que obtienen un lucro enlazando?¿Podría esta Ley cerrarlas?
El problema con las webs de enlaces es que el enlace en sí no es sino un mecanismo informático que permite acudir a un contenido hospedado en servicios de terceros sin necesidad de escribir la dirección. Por ello, y tal y como hemos mencionado en la anterior pregunta, los jueces y tribunales han entendido que dichos enlaces no suponen comunicación pública. Al no suponer comunicación pública, no resulta importante (desde el punto de vista legal) que haya ánimo de lucro o no.
Además cabe recalcar que la Ley no modifica el régimen actual de la Ley de Propiedad Intelectual, con lo cual las infracciones son las ya existentes en el texto de la norma. Esto implica que las páginas que podrán cerrarse por una vulneración de la Propiedad Intelectual son las mismas que en la actualidad y, por tanto, dado que los jueces y tribunales no han accedido a ello, un órgano administrativo difícilmente realizará una interpretación contraria a este criterio si antes no se modifica el resto del ordenamiento necesario.
5. ¿Podrán cortar finalmente la conexión a Internet a los usuarios?
No, el texto del anteproyecto busca actuar contra prestadores de servicios de acuerdo con la habilitación otorgada al Ministerio de Cultura. De esta forma, la Comisión no tendrá entre sus competencias la decisión de ordenar a los prestadores de acceso el corte de la conexión a Internet de un usuario en concreto.
6. ¿Quién decidiría el corte del servicio?
A la vista del texto, la Comisión emitirá una resolución que deberá ser posteriormente autorizada, si procede, por los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo. Previamente, la resolución será notificada al responsable del servicio que podrá acatar dicho acto de forma voluntaria, con lo cual la autorización del órgano judicial competente sera necesaria solo en el caso de que el responsable entienda que su actuación queda protegida por los Derechos Fundamentales establecidos en la Constitución, sin perjuicio de las alegaciones que haya podido realizar y de las pruebas solicitadas y/o presentadas durante el transcurso del procedimiento administrativo ante la Comisión.
En caso de que el proveedor del servicio no este alojado en territorio nacional, los ISP procederan a bloquear el acceso al mismo.
A este respecto, debemos indicar que este órgano judicial únicamente analizará las circunstancias al respecto de una posible afectación a los derechos y libertades garantizados en el artículo 20 de la Constitución, sin entrar en un análisis pormenorizado del contenido del procedimiento administrativo realizado por la Comisión más allá de este hecho.
7. ¿Cómo podrá criminalizar el enlace una Comisión administrativa? ¿Y la división de poderes?
El anteproyecto no habla de criminalizar la actividad de enlazar a contenidos, sino de adoptar medidas para eliminar un contenido o bloquear el acceso al servicio objeto de la resolución. Queda sujeto a posibles interpretaciones, tanto a favor como en contra, si el caso concreto de páginas de enlaces a archivos existentes en redes P2P constituye realmente una infracción de la Propiedad Intelectual que permitiría la actuación de la Comisión incluso con los cambios planteados en el texto del anteproyecto de la Ley de Economía Sostenible.
Por otro lado, y de forma similar a lo que sucede en la regulación actual respecto a las acciones de cesación, las actuaciones de la Comisión referentes al bloqueo de un contenido o cese de un servicio al que se recurra para infringir la propiedad intelectual podrían efectuarse aunque el acto del intermediario no constituya en sí misma una infracción (todo lo anterior de nuevo respetando el principio de proporcionalidad, objetividad y no discriminación de las medidas adoptadas). Las eventuales indemnizaciones y otras responsabilidades a que hubiera lugar deberían solicitarse posteriormente por el cauce judicial correspondiente.
8. ¿Quién formará parte de la Comisión? ¿Cómo funcionará?
Al contrario de lo que sucede en el caso de la Sección Primera de la Comisión, donde aún remitiéndose a una posterior regulación reglamentaria se contempla expresamente el derecho a formar parte de la misma a representantes de las entidades de gestión, la composición de la Sección Segunda y su funcionamiento no viene regulado en este anteproyecto ni en un contenido mínimo como es el antes mencionado para la Sección Primera. No obstante, y de acuerdo con las declaraciones de voluntad realizadas a los medios por parte de la titular del Ministerio de Cultura, formarán parte de la misma representantes tanto de las entidades de gestión como de los internautas. Dada la posible cesión fiduciaria de los derechos de autor a dichas entidades de gestión, en muchos supuestos podríamos encontrarnos con que uno de los miembros de la comisión fuera asimismo parte del procedimiento como interesado.
9. ¿Entonces la Propiedad Intelectual se convertiría en un derecho fundamental?
No en el sentido estricto del concepto. Los derechos fundamentales vienen delimitados en el texto de la Constitución y no se ha planteado una modificación de los mismos (que requeriría asimismo del procedimiento extraordinario de reforma constitucional, un procedimiento muy rígido y complicado de seguir). Ahora bien, lo que sí que se plantea es la introducción de la Propiedad Intelectual dentro de diversos supuestos de especial protección en la LSSI en los que resulta claro el interés general a la hora de adoptar las medidas de cese del servicio. De esta forma, se produce una asimilación del nivel de protección de la Propiedad Intelectual con conceptos que, en nuestra opinión, son más dignos de protección por parte de los poderes públicos.
La incorporación entre las causas de interrupción del servicio de supuestos como es el de la protección de la salud sí responden a la búsqueda del interés general de los ciudadanos, al contrario que la Propiedad Intelectual que constituye un derecho particular. Por tanto, la protección de estos derechos debería ser ejecutada en el ámbito de las instancias judiciales competentes en materia de derecho privado y no en el Contencioso Administrativo.
10. ¿Esta regulación atentaría contra los derechos fundamentales, y en especial contra la libertad de expresión?
Ante todo hay que dejar claro que no toda página web implica un ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión; un ejemplo sería la página web de una empresa o de un gran hipermercado, que más bien entra dentro del derecho a la libertad de empresa. La regulación planteada tiene muchos problemas de fondo, en cuanto a la forma en que quiere llegar a adoptarse resoluciones administrativas, y el órgano competente para ello (hechos que podrían suponer la nulidad del acto, así como la responsabilidad patrimonial de la Administración), pero resulta discutible decir que la regulación atenta directamente contra los derechos fundamentales. El control judicial posterior entra precisamente a analizar si existe una posible vulneración de los derechos fundamentales mencionados. Ahora bien, que no se produzca el ataque contra la Constitución que una parte del sector afirma, no implica que esta regulación esté libre de problemas. El principio de objetividad y de profesionalización de la Administración se pueden ver vulnerados dependiendo de la regulación que se haga de la Comisión finalmente y, por otro lado, la oportunidad materializada a la hora de regular la protección de la Propiedad Intelectual mediante este mecanismo no resulta eficiente existiendo ya mecanismos perfectamente válidos para el ejercicio de los derechos de autor que la Ley otorga por parte de sus titulares.
Por otro lado, pese a que la resolución pueda llegar a ser nula por no haberse producido realmente una vulneración de la propiedad intelectual (el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo no entrará a analizar esta circunstancia), la posible existencia de una vulneración del derecho a la libertad de expresión sí que resulta analizada por los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo en el momento de autorizar mediante Auto, con lo cual podemos entender que dicho derecho resultaría correctamente protegido dentro del procedimiento planteado en el proyecto de Ley.
11. Si la Comisión decide que en una de mis páginas infrinjo la Propiedad Intelectual de alguien, ¿me la bloquearán directamente aunque solo lo haya hecho en un post de los 10.000 que tengo alojados?
No, toda decisión de un órgano administrativo debe obedecer al principio de proporcionalidad. De acuerdo con el texto, las medidas pueden buscar tanto retirar un determinado contenido como el bloqueo del acceso completo al servicio. Ahora bien, el bloqueo a determinados contenidos puede requerir finalmente de medidas técnicas que impliquen la imposibilidad de acceder al servicio por completo ya sea por la localización geográfica del servidor, ya sea por las limitaciones en los sistemas aplicados por los prestadores de servicios de acceso a las redes de comunicación.
De esta manera, y en el caso de prosperar la actual redacción de la LES, habría que atender a las circunstancias concretas del caso a la hora de resolver en un sentido o en otro, aunque existen una serie de dudas sobre la posible realización proporcional de las medidas.
12. ¿Podrían cerrarse páginas web en el extranjero?
Aún en el caso de servicios tipo páginas web que se encuentren hospedadas fuera del ámbito territorial de competencias de la Comisión, éstas no se encontrarían ajenas al régimen previsto en esta norma. Así, y en el caso de resultar imposible solicitar al Estado en que se encuentre el prestador del servicio que bloquee éste, se buscará impedir el acceso a los usuarios nacionales. De esta forma se requeriría a los prestadores de servicios de acceso a Internet españoles, que bloquearán dichas páginas web para sus usuarios con lo que, pese a no encontrarse cerradas, no podrían acceder a estos contenidos.
13. ¿Podrá recurrirse el auto de los juzgados centrales de lo contencioso administrativo? Y la resolución de la comisión?
Sí, el anteproyecto atribuye la competencia para resolver los recursos contra el Auto de los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo así como contra la resolución de la Sección Segunda de la Comisión, a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.
14. Pero si intervienen jueces, ¿qué problema hay?
La intervención de los jueces del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo no se realiza sobre la totalidad del procedimiento. Dicha intervención se limitará a analizar si el cierre de la página web afecta a la libertad de expresión e información, pero no valoran si hay una infracción de la propiedad intelectual y, por lo tanto, aunque la web no vulnere la propiedad intelectual de nadie podría ser cerrada si lo decide la Sección Segunda. Todo ello sin perjuicio de que posteriormente la web fuera reabierta por la anulación en vía de recurso.
15. ¿Entonces en solo cuatro días podrán cerrarme mi web?
No. El plazo improrrogable de cuatro días hace referencia al tiempo con que cuenta el Juzgado competente (en nuestro caso los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo) para resolver mediante Auto, autorizando o denegando la medida solicitada por la comisión. Dicho plazo iniciaría su cómputo una vez la Comisión hubiese notificado la resolución a que hubiera llegado al órgano judicial, es decir, previamente se instruiría un procedimiento administrativo en los plazos y con las garantías que contempla el ordenamiento jurídico. Si tenemos en cuenta estas circunstancias, podemos establecer que existe una gran diferencia entre el hecho denominado "secuestro administrativo ilegal y sin garantías" y la adopción de estas medidas, sin perjuicio de que la presente redacción en los términos actuales resulte más que discutible por otras causas realmente justificadas.
De esta forma, el plazo requerido para que finalmente pudiera interrumpirse la prestación del servicio puede ser bastante superior a estos cuatro días, aunque para poder establecerlo con claridad debería conocerse el contenido del reglamento regulador de este procedimiento y, en particular, el plazo máximo con que contará la Comisión para resolver (también resultaría recomendable conocer el sentido del silencio que, de acuerdo con la materia a regular, debería ser negativo respecto a la petición del interesado que instó el procedimiento). Además, y una vez dictado el acto resolutorio por parte de la Comisión, será necesario notificar al afectado (con el número de intentos que establece el ordenamiento jurídico, y la publicación en el caso de no poder realizarse dicha notificación) con tal de observar si se aplana voluntariamente a la resolución de la Comisión (dándole un plazo para ello) o resulta necesario acudir a los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo para que autoricen la ejecución de dicha Resolución.
Hay que recordar, por otra parte, que los plazos obligan a las partes en un litigio, pero que difícilmente pueden considerarse de obligatorio cumplimiento para los órganos jurisdiccionales.
16. Y si se cierra una web, y la resolución es posteriormente declarada nula ¿habrá algún tipo de responsabilidad?
Dependiendo de las circunstancias del caso, la Administración puede incurrir en responsabilidad patrimonial en los términos existentes en las normas de Derecho público. Debemos recordar asimismo que dicha responsabilidad patrimonial sería pagada mediante dinero público, es decir, el Estado debería destinar parte de sus ingresos para indemnizar a causa de la emisión de una resolución injusta. Todo ello respetando el requisito de que el daño ha de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado.
