1.- Declarar la nulidad de pleno derecho del Real Decreto 1720/2007, nulidad que resulta de lo dispuesto en los artículo 23.2 de la Ley 50/1997 y 62.2 de la Ley 30/1992, dada la infracción de los preceptos legales y constitucionales mencionados en el cuerpo de este escrito, en particular la infracción grave y generalizada del procedimiento de elaboración de Reglamentos previsto en el artículo 24 de la Ley 50/1997.

2.- Subsidiariamente, declarar la nulidad de pleno derecho de los artículos .5.1 q), 49, 47, 12.1 2º, 8.5, 18, 20.1, 10.2 a) y b), 45.1 b), 46.2, 46.3, 46.4, 13.4, 42, Artículo 38, apartado 1a) (la frase "y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero"), y apartado 1 b), 38.2 y 38.3 RLOPD, así como los artículos 41,15 y 83 de la LOPD

3. -El planteamiento de 3 cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

A) El inciso "cumplimiento o"; en la rúbrica de la Sección 2ª del Capítulo I del Título IV.

B) El inciso; cumplimiento o; en el artículo 39.

C) El inciso "o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero.

D) El artículo 41.1, párrafo segundo.

E) El inciso "por escrito" del párrafo primero del art. 42.2 y todo el párrafo segundo del art. 42.2."

La nulidad del artículo 5.1.q) inciso "aunque no lo realizase materialmente". artículo 8.5 3º, 10.2.a) 1º, 10.2.b) 1º, 11, 12.2, 13.4, 18.1, 18.2, 21.2 a), 23.2 c), 24.3 1º y 2º, Enunciado de la Sección 2ª, del Capítulo I del Título IV, en cuanto se refiere también al "cumplimiento" de obligaciones dinerarias, 38 en sus apartados 1.a) (en el inciso "y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero") y b) (en el inciso "o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico"), 2 y 3, 39. en el inciso "en el momento en que se celebre el contrato", 40.2, 41.1, 41.2,en el inciso "o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico", 42.2 inciso "por escrito" del párrafo primero y todo el párrafo segundo, 44.3 1º en el inciso "en el plazo de siete días", 45.1 b) en el inciso "habiéndose informado a los interesados sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad", 46.2 b) y c), 46.3, 47, 49.2, 49.4, 69.1 b) inciso "o no van a adoptar en el futuro", 70.3 c) inciso "o no serán respetadas", o inciso "o no serán" y 70.3 d), 123.2 inciso "o a funcionarios que no presten sus funciones en la Agencia."

[Texto anulado] Artículo 11. Verificación de datos en solicitudes formuladas a las Administraciones públicas.

Cuando se formulen solicitudes por medios electrónicos en las que el interesado declare datos personales que obren en poder de las Administraciones públicas, el órgano destinatario de la solicitud podrá efectuar en el ejercicio de sus competencias las verificaciones necesarias para comprobar la autenticidad de los datos.

[Texto anulado] Artículo 18. Acreditación del cumplimiento del deber de información.

1. El deber de información al que se refiere el artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, deberá llevarse a cabo a través de un medio que permita acreditar su cumplimiento, debiendo conservarse mientras persista el tratamiento de los datos del afectado.

2. El responsable del fichero o tratamiento deberá conservar el soporte en el que conste el cumplimiento del deber de informar. Para el almacenamiento de los soportes, el responsable del fichero o tratamiento podrá utilizar medios informáticos o telemáticos. En particular podrá proceder al escaneado de la documentación en soporte papel, siempre y cuando se garantice que en dicha automatización no ha mediado alteración alguna de los soportes originales.

[Texto modificado, versión final] Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos.

1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a. Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

[Texto eliminado] Artículo 38.1.a “y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero.

[Texto anulado] Artículo 38.Requisitos para la inclusión de los datos.

2. No podrán incluirse en los ficheros de esta naturaleza datos personales sobre los que exista un principio de prueba que de forma indiciaria contradiga alguno de los requisitos anteriores.

“Sin duda juega un papel relevante en el ámbito cautelar, pero ha de reconocerse que la redacción de la norma al no concretar qué principio de prueba exige (documental, pericial, testifical, etc.), junto a la dificultad de apreciación del grado exigible de la prueba indiciaria, origina en efecto una inseguridad jurídica que debe corregirse.”

[Texto anulado] Artículo 123. Personal competente para la realización de las actuaciones previas.

2. En supuestos excepcionales, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos podrá designar para la realización de actuaciones específicas a funcionarios de la propia Agencia no habilitados con carácter general para el ejercicio de funciones inspectoras o a funcionarios que no presten sus funciones en la Agencia, siempre que reúnan las condiciones de idoneidad y especialización necesarias para la realización de tales actuaciones. En estos casos, la autorización indicará expresamente la identificación del funcionario y las concretas actuaciones previas de inspección a realizar.

Consideramos, además, que la función social de la abogacía, que atiende al interés general frente a los particulares que defendemos en la práctica diaria, debería ser el cauce por el que se nos permitiera, de forma puntual, el análisis, comentario y  crítica de las resoluciones de los Tribunales de Justicia, de forma libre y sin restricciones, respetando la privacidad de los individuos y con responsabiliad y objetividad, al igual que se les permite a los medios de comunicación difundir aquellas que tengan relevancia en el ejecicio de su libertad informativa.

Para ello hemos remitido, dentro del plazo de consulta pública que se abrió por el CGPJ, el siguiente texto con los aspectos que consideramos deben contemplarse en el citado Real Decreto a los efectos de incorporar las herramientas que proporciona la red, y en concreto la difusión de contenidos jurídicos en internet a través de foros y blogs, a los tradicionales cauces de conocimiento y difusión de contenidos jurídicos.

Queremos destacar entre las mejoras propuestas por Derecho en Red el que el uso que se realiza por blogs y foros de sentencias aisladas para su comentario y explicación sea libre y sin restricciones de ningún tipo, como parte del compromiso que los poderes públicos y los operadores jurídicos debemos cumplir con una sociedad plenamente democrática, en una época en la que el acceso al  conocimiento es la base de la sociedad.

Así mismo, si los lectores de este sitio estiman que deberían haberse incluído otras cosas u otros redactados, estaremos encantados de recogerlos en los comentarios y en la medida de las posibilidades comunicarselo a los redactores de la norma con el objeto de su mejora.

Texto remitido:

Desde la Asociación Derecho en Red debemos dejar constancia, sin perjuicio de las críticas puntuales que se realizan al Proyecto de Reglamento de Reutilización de Sentencias y otras Resoluciones Judiciales (disponible aquí) elaborado por el Consejo General del Poder Judicial, de que los cambios que se han venido produciendo en la sistematización y divulgación del contenido de las resoluciones de los Tribunales de Justicia son indispensables para facilitar el trabajo de las profesiones jurídicas, contribuir a la coherencia de la jurisprudencia, analizar y estudiar los criterios de los aplicadores de la legislación y, en definitiva, proporcionar seguridad jurídica, siguiendo en este sentido los principios y acuerdos de la Recomendación nº R(95)11, del Comité de Ministros a los Estados Miembros, relativa a la Selección, Tratamiento, Presentación y Archivo de las Resoluciones Judiciales en los Sistemas de Documentación Jurídica Automatizados, adoptada por el Comité de Ministros el 11 de septiembre de 1995 en el marco del Consejo de Europa.

Así, el proceso llevado a cabo por el Centro de Documentación Judicial del Consejo General del Poder Judicial (CENDOJ) ha supuesto un eficaz instrumento para la racionalización, transparencia y centralización del acceso a las resoluciones judiciales por parte de los operadores jurídicos y los ciudadanos, lo que ahora se articula por via de la normativa sobre reutilización de la información del sector público y, en este sentido, apoyamos las premisas, propósito y alcance de este Proyecto de Reglamento.

Los miembros de la asociación, en su mayoría abogados en ejercicio, somos usuarios de bases de datos jurídicas especializadas a las que se accede mediante contraprestación económica y de acuerdo a unas condiciones o licencias de uso, y respetamos y valoramos la labor que éstas realizan para facilitar nuestro trabajo diario, si bien entendemos que con los medios disponibles actualmente la puesta a disposición a todos los ciudadanos de las resoluciones judiciales y administrativas es un imperativo para las Administraciones Públicas, sin que ello deba ir en detrimento de la labor de estas editoriales que, dentro de la economía de mercado, prestan un servicio necesario aportando un valor añadido a dichos contenidos a través de la elaboración de bases de datos que sistematizan, organizan y facilitan la localización de sus contenidos, añadiendo resúmenes explicativos, comentarios, concordancias y referencias, tesauros, buscadores y demás facilidades técnicas.

Por lo tanto, y en la medida en que en este contexto y con su reglamentación se abre un campo de potenciación del conocimiento jurídico, al mismo tiempo que para la competencia y mejora de los servicios prestados por las editoriales especializadas, desde la asociación queremos apoyar, difundir y mejorar con nuestras propuestas el documento que se ofrece para su análisis y comentarios.

Objeto y alcance

Tanto en su exposición de motivos como en su articulado, el Proyecto de Reglamento se refiere únicamente a las resoluciones judiciales como objeto de la reutilización, excluyendo las de trámite u ordenación del proceso, si bien consideramos que aprovechando el desarrollo de una normativa sobre reutilización de los contenidos emanados de los Tribunales de Justicia y del Consejo General del Poder Judicial, la ocasión podría haberse aprovechado para incluir también otro tipo de documentos de interés para los operadores jurídicos, ya sean informes, estudios, estadísticas, memorias, acuerdos del pleno del Tribunal Supremo,… por citar algunos. Esta omisión entendemos deja en una situación de indefinición a las editoriales jurídicas interesadas en su aprovechamiento, pues también resultan de gran interés para la comunidad jurídica.

Por otro lado, quedan sin concretar los supuestos en los que las resoluciones judiciales interesadas no estén a disposición por los medios que ofrece el CENDOJ. Esto es, en la medida en que no se remiten a este órgano la totalidad de las resoluciones, y nos referimos a las firmes, especialemente las de tribunales menores o en primera instancia, las condicionamientos de esta norma y régimen sancionador parecen excesivos cuando el interesado no tiene una vía oficial de acceso a las mismas. Sin perjuicio de que tampoco puede abrirse totalmente el acceso y reutilización a las mismas por otras vías cuando el CENDOJ tiene atribuída esta competencia, sí deberían considerarse estas circunstancias en el régimen sancionador de la norma, o bien establecer el compromiso firme de que el CENDOJ proveerá de toda resolución judicial bajo petición del interesado.

Concepto de reutilización

La delimitación de los usos de las resoluciones que merecen ser considerados reutilización, y las condiciones de acceso en función de cada caso (puntual, masivo, con fines comerciales o gratuitos, o en función del sujeto) resulta complejo y conviene tener en cuenta que hay que conjugar los intereses económicos de las editoriales jurídicas con la necesidad por parte de los ciudadanos de acceder libremente a estos contenidos. En este sentido entendemos, en primer lugar, que el mero enlace a un fichero electrónico, incluyendo en el mismo la referencia al órgano y fecha de la sentencia, en el marco de su análisis, juicio crítico o valoración, sin que se lleve a cabo ningún otro proceso de inexación, federación de búsquedas o catalogación, no puede considerarse reutilización. Por un lado porque el uso de enlaces de hipertexto no supone facilitar el acceso a un contenido a terceros, siguiendo la definición de reutilización del art. 2 del Proyecto, ya que quien lo facilita es realmente el responsable del servidor que aloja los datos, y por otro porque estos actos son consustanciales al funcionamiento de Internet, y su consideración como reutilización podría implicar someter a juristas que de forma puntual comentan y referencian resoluciones judiciales en sus sitios web o blogs, actividad habitual y comúnmente aceptada, al mismo régimen que una editorial jurídica.

En cuanto a las excepciones a lo que se considera reutilización, la referencia al valor añadido que se lleve a cabo en la publicación oficial que realice el CENDOJ en su sitio web (art. 2.3.b) para proteger los intereses de las editoriales jurídicas, resulta imprecisa. La limitación es oportuna a fin de que el CENDOJ no entre en competencia con el sector privado, si bien debería tenerse en cuenta el estado del arte y el actual y futuro desarrollo de funcionalidades técnicas asociadas al tratamiento y difusión de las resoluciones judiciales.

En relación con lo mencionado a propósito de los enlaces de hipertexto, debería excluirse del ámbito de la reutilización, junto con los medios de comunicación social (art. 2.3.e), la divulgación que se realiza en muchos sitios web, blogs y foros jurídicos que analizan y explican el contenido de una sentencia o, en su caso, ser considerados como medios especializados. Dado que existen discrepancias sobre la inclusión de este tipo de medios en el concepto de medios de comunicación social sería recomendable una mención expresa a este tipo de publicaciones en linea que, si bien se pueden realizar con fines económicos, en gran parte se hacen por el mero ejercicio de comunicar y difundir aspectos relacionados con el Derecho. No excluir del ámbito de aplicación de la norma y someter a los blogs y foros jurídicos supone un agravio frente a los medios de comunicación tradicionales o los boletines informativos de actualidad jurídica (categoría que debería definirse, pues en principio estos servicios los prestan actualmente editoriales jurídicas) que sí estarían excluídos y pueden hacer uso sin limitaciones de las resoluciones publicadas por el CENDOJ. En este punto -lo que sería igualmente aplicable a los medios de comunicación y a los mencionados boletines- debería limitarse expresamente que la exclusión se aplicará en la medida en que estemos únicamente ante la mera reproducción de una resolución, no por tanto cuando se lleve a cabo una elaboración de recopilaciones, repertorios o listados más o menos organizados de jurisprudencia, y menos aún cuando se incorporen tesauros o sistemas de búsqueda, pues entonces entrarían en competencia con las editoriales jurídicas. Y asimismo, a que la resolución y datos que se difundieran fueran los que efectivamente proporcionaran los gabinetes de comunicación de los Tribunales de Justicia o el Consejo General del Poder Judicial, no los que aportaran las partes en un proceso o se "filtraran" desde los tribunales.

Conviene recordar en este punto que la publicidad de las sentencias es relativa. Una vez se dictan, se notifican a las partes y depositan en la Oficina Judicial, donde quedan a disposición de quienes manifiesten y acrediten un interés directo y legítimo. La regulación vigente establece la posibilidad de informar sobre el estado de las actuaciones judiciales, pero para obtener copias de las resoluciones hace falta acreditar la condición de interesado (art. 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), salvaguardando en cualquier caso los derechos fundamentales. En concreto, a los medios de comunicación se les permite, con carácter general, la asistencia a los actos celebrados en audiencia pública (art. 6 del Reglamento sobre aspectos accesorios de las actuaciones judiciales), pero no se permite la difusión pública de las resoluciones. Entendemos asimismo la regulación de los supuestos del art. 7.1 del Proyecto podría entrar en conflicto con las limitaciones indicadas en la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues previamente a la estimación de este tipo de usos debería analizarse si se cumplen los condicionamientos de la mencionada norma. También convendría valorar si en el caso del uso de estas resoluciones por parte de personal investigador para los fines propios de su trabajo o las que realicen personas físicas con fines de divulgación, análisis o comentario en medios de comunicación y/o medios digitales, no estaremos más bien ante un supuesto de acceso a información administrativa más que ante una reutilización.

Siguiendo con el contexto de Internet, el criterio de que la difusión no sea permanente (art. 2.3.f) es un problema cuando la misma se realiza en este canal, puesto que la permanencia es inherente a Internet (la difusión no se agota en un acto, ya que el contenido es en principio siempre accesible), lo cuál debería contemplarse en este punto. Entendemos, no obstante, que dicha utilización por parte de páginas de Internet como blogs o foros jurídicos, de forma ocasional y aislada, entraría dentro de los supuestos del art. 4 del Proyecto de Reglamento, si bien aquí el posible ánimo comercial indirecto, entendido en términos de promoción o reconocimiento, podría excluir este uso sin sujección a licencia. Para paliar este posible anclaje, quizá debería definirse mejor el concepto de finalidad comercial, debiendo limitarse a los casos en que la reutilización sea parte de la actividad económica de quien utiliza los textos, entendiendose actividad económica en el sentido previsto en la legislación tributaria para el Impuesto de Actividades Económicas, y en la medida en que se entre en competencia con los servicios que presten los reutilizadores sometidos al régimen de licencias.

Protección de Datos de Carácter Personal, Garantías y Accesibilidad

A lo largo de diversos preceptos se alude a la necesaria disociación de los datos de carácter personal de las resoluciones judiciales. Dicha tarea parece atribuirse al CENDOJ (arts. 1.4 y 5.6.b), si bien en el art. 3.6.a parece darse a entender que en la propia reutilización que lleven a cabo los agentes se deberá llevar a cabo la mencionada disociación. Este punto es importante, entendemos que ello en todo caso corresponde al CENDOJ, pues esta es una de las tareas que se le atribuyen y que justifican los costes asociados al procesamiento de las resoluciones, tal como se indica en la exposición de motivos del Proyecto, si bien está poco desarrollada y no se alude en ningún momento a la responsabilidad que corresponde al proveedor oficial de resoluciones respecto a los datos que proporciona. En efecto, el Reglamento debería establecer claramente que el CENDOJ o el Consejo General del Poder Judicial responderán de las reclamaciones, daños y perjuicios, que se derivaran de los contenidos que proporcionan, ya sea por errores en las resoluciones (desde simples erratas hasta alteraciones del contenido), o por incumplimiento de sus obligaciones en el procesamiento y difusión de éstas, entre las que cabría incluir la ocultación de datos de carácter personal, eximiendo de toda responsabilidad en estos casos a las editoriales y otros sujetos que adquieren un contenido con la confianza de que éste ha sido convenientemente procesado y revisado, siguiendo criterios de calidad y con las debidas garantías. En correspondencia con la responsabilidad que se atribuye a los beneficiarios de las licencias por las reclamaciones a que puedan dar lugar la elaboración de productos de valor añadido a partir de las resoluciones (art. 5.7), el CENDOJ también debería responder de los posibles daños que causaran los contenidos que proporciona a los anteriores.

En relación con lo anterior, entendemos debería hacerse referencia expresa a que las herramientas y contenidos que proporcione el CENDOJ deben garantizar los correspondientes niveles de accesibilidad, y facilitarse mediante una plataforma multicanal, ya no sólo por exigencia del art. 5 de la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del sector público, sino en los términos que expresa la legislación específica, especialmente el Real Decreto 1494/2007, de 12 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones básicas para el acceso de las personas con discapacidad a las tecnologías, productos y servicios relacionados con la sociedad de la información y medios de comunicación social, que contiene criterios y obligaciones específicas para los sitios web titularidad de las Administraciones Públicas.

Contraprestación económica

La fórmula optada por el Proyecto de Reglamento para la reutilización prevé una contraprestación mediante precio público. Se afirma en la exposición de motivos del Proyecto que ésta es la via utilizada hasta la fecha, lo cuál es cuestionable pues la situación real es que las editoriales jurídicas abonan una cantidad unitaria por resolución judicial sin que medie acuerdo escrito con el proveedor ni norma alguna que la regule, por lo que presumir que sin que exista una base normativa que la establezca, una memoria económico-financiera ni los demás condicionantes que exige la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, estamos ante precios públicos, no deja de ser aventurado.

En cualquier caso y aceptando que "de facto" estemos ante un precio público, entendemos que la fórmula de la tasa sería más ajustada a Derecho, toda vez que la regulación de los precios públicos se prevé para los casos en que los servicios prestados se lleven a cabo también por parte del sector privado. En la medida en que el CENDOJ ostenta un monopolio en la provisión de las resoluciones judiciales, restringiéndose expresamente en el Proyecto de Reglamento que las editoriales jurídicas puedan obtenerlas de forma directa a partir de los Tribunales de Justicia, creemos que no se cumplen los presupuestos para hablar de precios públicos, entendiendo que estamos ante los casos en que se prevé el pago de una tasa de acuerdo con el art. 6.b de la Ley 8/1989, de 13 de abril.

Régimen de infracciones y sanciones

Se echa en falta en general una mayor precisión en la tipificación de las infracciones. Conceptos como la "desnaturalización del sentido de la información", o la "alteración" de un contenido creemos deberían especificarse claramente en qué consisten. En el caso de marcadores electrónicos, por ejemplo, éstos o bien se alteran o bien no se alteran, sin que quepa hablar de una alteración leve, grave o muy grave de éstos. Por tanto, mayor detalle en el catálogo de infracciones.

Adaptación de los convenios y acuerdos en vigor

Por último, a modo de régimen transitorio, se prevé una revisión de los convenios y acuerdos existentes con las editoriales para la provisión de las resoluciones judiciales. Considerando que estos acuerdos son verbales o tácitos, sin que exista marco legal, pacto escrito ni licencia que determine los usos, debe concederse un plazo de adaptación al proceso que valide y establezca las condiciones, responsabilidades y garantías que el proveedor de resoluciones debe prestar a quienes durante largo tiempo han adquirido estos contenidos. Esto es, y sin perjuicio de que no estamos hablando de una aplicación retroactiva de la norma ni de la regulación de la reutilización de la información del sector público, deben atenderse los intereses de las editoriales que han confiado en el suministro que ha llevado a cabo del CENDOJ desde sus inicios.

1. El concepto de conocimiento efectivo

El requisito subjetivo consistente en la falta de conocimiento por parte del prestador para la aplicación del régimen de exclusión de responsabilidad encuentra su justificación en la posición neutra y pasiva que, como mero intermediador técnico, debe ostentar estos prestadores.

La Directiva sobre Comercio Electrónico (DCE) contempla dicho requisito para el supuesto del hospedaje de datos en su artículo 14

 1. Los Estados miembros garantizarán que, cuando se preste un servicio de la sociedad de la información consistente en almacenar datos facilitados por el destinatario del servicio, el prestador de servicios no pueda ser considerado responsable de los datos almacenados a petición del destinatario, a condición de que:

a) el prestador de servicios no tenga conocimiento efectivo de que la actividad a la información es ilícita y, en lo que se refiere a una acción por daños y perjuicios, no tenga conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su carácter ilícito, o de que,

b) en cuanto tenga conocimiento de estos puntos, el prestador de servicios actúe con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible.

La DCE no define qué debemos entender como conocimiento efectivo a los efectos de la aplicación del régimen de exclusión de responsabilidad contemplado en este artículo. Ahora bien, lo que sí podemos observar es que este texto diferencia la responsabilidad civil de la criminal (recordemos que la DCE, al contrario que la Digital Millenium Copyright Act – DMCA – establece un régimen de exclusión de responsabilidad horizontal, no limitado únicamente a un determinado ámbito) a la hora de fijar el alcance del desconocimiento que se requiere del prestador.

Así, en primer lugar, la exclusión de la responsabilidad penal requiere la falta de un conocimiento efectivo del carácter ilícito de la información. Por lo que respecta a la responsabilidad civil, la DCE habla del conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su carácter ilícito. Este requisito subjetivo aparece también en el artículo dedicado a la exclusión de responsabilidad para los prestadores de servicios de hospedaje de la DMCA

A service provider shall not be liable for monetary relief, or, except as provided in subsection (j), for injunctive or other equitable relief, for infringement of copyright by reason of the storage at the direction of a user of material that resides on a system or network controlled or operated by or for the service provider, if the service provider–

`(A)(i) does not have actual knowledge that the material or an activity using the material on the system or network is infringing;

`(ii) in the absence of such actual knowledge, is not aware of facts or circumstances from which infringing activity is apparent; or

Tal y como podemos ver, la redacción de la DCE se corresponde casi literalmente con la existente en la DMCA, al menos en lo que corresponde a la responsabilidad civil (la DMCA no excluye de la responsabilidad criminal).

La LSSICE se separa del método seguido por la Directiva y la DMCA , al requerir para la aplicación de la exclusión de responsabilidad de los prestadores de servicios de hospedaje que los proveedores

No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización

A diferencia del ámbito subjetivo de aplicación que permite la Directiva, la redacción escogida por el legislador español exigirá carecer de conocimiento efectivo tanto por lo que respecta a la responsabilidad civil como la criminal. De esta forma, podríamos interpretar que los proveedores de servicios de hospedaje (así como los de enlaces y herramientas de búsqueda, supuestos introducidos en la LSSICE mediante la misma redacción que la escogida para supuestos de hospedaje) podrán encontrar una mayor protección en el ordenamiento español dado que la exclusión de responsabilidad les resultará de aplicación aunque se den los indicios de la ilicitud de los contenidos que sí contempla la Directiva por lo que respecta a la responsabilidad por daños y perjuicios .

Además, de lo anterior, el legislador español restringió de forma efectiva los supuestos en que podremos entender que se produce realmente el conocimiento efectivo, al definir lo que podemos entender como conocimiento efectivo, separándose aún más de la regulación existente en la DCE

Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse

Este apartado ha sido objeto de diversas interpretaciones judiciales, tanto en sentido restrictivo como extensivo, lo que hace recomendable analizar las dos situaciones.

2. Interpretacion restrictiva

Un ejemplo en el que los órganos judiciales han interpretado que, efectivamente, solo puede producirse un conocimiento efectivo en los supuestos contemplados en la LSSICE es el Auto del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Barcelona, de 27 de marzo de 2003 (caso ajoderse.com contra Cableuropa SA, Cable y Televisión De Andalucía SA, Mediterránea Norte De Sistemas De Cable SA, Mediterránea Sur De Sistemas De Cable SA, Región De Murcia De Cable SA, Y Valencia De Cable SA, denominadas todas conjuntamente ONO).

En este caso, la denunciada fue la página web ajoderse.com, una página que contenía enlaces a contenidos hospedados en equipos de terceros entre los que se incluían instrucciones para visualizar señales de TV de pago.

En la actualidad la página http://www.ajoderse.com/ contiene una colección de hiperenlaces a otras páginas de Internet que, sin poder demostrarse que puedan pertenecer al mismo administrador, sí que algunas de ellas contienen contenidos en relación a lo denunciado en las presentes, y otras contienen nuevos hiperenlaces a otras páginas también relacionadas con la posibilidad de visualizar las señales de TV de pago

Dejando de lado que el Auto incluye una redacción según la cual, en la LSSICE constituye un régimen positivo de atribución de responsabilidad, la Juez finalmente concluye que no se ha producido el conocimiento efectivo a que hace referencia la LSSICE

Por tanto, al no haberse aportado a la causa prueba alguna de la que deriven indicios de existir una resolución del tipo al que se refiere el citado último párrafo del art. 17.1 de la Ley 34/2002, ni que el imputado como prestador de servicios conociera tal resolución, no resulta debidamente justificada la perpetración del delito que dio motivo a la formación de esta causa

Esta interpretación restrictiva ha sido aplicada recientemente en la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª, Sentencia de 19 Feb. 2010. En este caso, se discute la posible responsabilidad de un buscador de Internet (que, como hemos indicado anteriormente, incluye la misma referencia al conocimiento efectivo que los supuestos de hospedaje) por permitir el acceso a varias páginas web en las que aparecen contenidos atentatorios contra el honor del demandante. De nuevo, al no poderse acreditar que la entidad demandada tuviera conocimiento efectivo de la existencia de una resolución de un órgano competente que hubiera declarado la existencia de la lesión, la Audiencia concluyó que no había surgido la obligación de actuar con diligencia a fin de suprimir los enlaces y, por tanto, el buscador no era responsable.

3. Interpretación extensiva

A diferencia de los casos a que hemos hecho mención en el apartado anterior, la Sentencia del Tribunal Supremo 773/2009 de la Sala de lo Civil, de 9 de diciembre de 2009 (caso putasgae) realizó una interpretación extensiva del concepto de conocimiento efectivo. De esta forma, El Tribunal Supremo admite que puede adquirirse conocimiento efectivo a través de otros medios diferentes a la resolución por órgano competente, interpretación que resulta más acorde al ámbito la exclusión de responsabilidad que la Directiva establece.

El demandante en este caso fue la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE), que alegaba que la Asociación de Internautas (AI) era responsable de diversos comentarios que suponían una infracción del derecho al honor que ostentaban. Los comentarios a que hacía referencia la SGAE estaban incluidos en una página web obra de la “Plataforma de Coordinación de Movilizaciones contra la SGAE” y a la que se accedía a través de un subdirectorio del servidor de la página web de la AI .

La Sentencia de Primera Instancia del caso no hizo referencia a la LSSICE, concluyendo que resulta irrelevante la titularidad o no del dominio de internet www.putasgae.org por la entidad demandada, puesto que en cualquiera de los casos habría de responder incluso por el simple hecho de ser el prestador del servicio que presta el dominio o subdominio, precisando que quien presta un servicio ha de controlar lo que se publica, pudiendo y debiendo impedir que se publiquen contenidos ilícitos .

La Asociación de Internautas ( AI ) recurrió hasta llegar al recurso de casación ante el Supremo, que fue resuelto del 9 de diciembre de 2009. Es en esta Sentencia en la que se hace un análisis del concepto de conocimiento efectivo, ya no solo en cuanto a los requisitos objetivos de dicho conocimiento fijados en el texto de la LSSICE, sino también en relación con la DCE. El Tribunal argumenta que si bien se prohibe la imposición de una obligación general de supervisión para los proveedores de servicios, debe tenerse en cuenta el contenido del considerando 48 de la DCE, que tiene la siguietne redacción:

La presente Directiva no afecta a la posibilidad de que los Estados miembros exijan a los prestadores de servicios, que proporcionan alojamiento de datos suministrados por destinatarios de su servicio, que apliquen un deber de diligencia, que cabe esperar razonablemente de ellos y que esté especificado en el Derecho nacional, a fin de detectar y prevenir determinados tipos de actividades ilegales.

El artículo 14 de la DCE condiciona la exclusión de responsabilidad al cumpimiento del deber de diligencia para conocer de la ilicitud (la falta tanto de conocimiento efectivo como del conocimiento de indicios de la ilicitud) así como un deber de impedir la persistencia de dicha ilicitud.

La AI alegaba que carecía del conocimiento efectivo en los términos que fijaba la LSSICE y, por tanto, le resultaba aplicable la exclusión de responsabilidad del Art. 16 LSSICE. Este conocimiento efectivo, argumentaba, no podía haberse producido al no haberse declarado previamente por órgano competente la ilicitud de los contenidos almacenados.

El Tribunal rechazó esta alegación, adoptando la tesis no limitativa para la adopción del conocimiento efectivo, llegando a la conclusión de que una interpretación restrictiva del concepto de conocimiento efectivo ampliaba de forma injustificada el ámbito de la exclusión de responsabilidad fijada por el Art. 16 LSSICE

No es conforme a la Directiva –cuyo objetivo es, al respecto, armonizar los regímenes de exención de responsabilidad de los prestadores de servicios– una interpretación del apartado 1 del artículo 16 de la Ley 34/2002 como la propuesta por la recurrente, ya que reduce injustificadamente las posibilidades de obtención del “conocimiento efectivo” de la ilicitud de los contenidos almacenados y amplía correlativamente el ámbito de la exención, en relación con los términos de la norma armonizadora, que exige un efectivo conocimiento, pero sin restringir los instrumentos aptos para alcanzarlo.

Además de que el propio artículo 16 permite esa interpretación favorable a la Directiva –al dejar a salvo la posibilidad de “otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse”–, no cabe prescindir de que la misma atribuye igual valor que al “conocimiento efectivo” a aquel que se obtiene por el prestador del servicio a partir de hechos o circunstancias aptos para posibilitar, aunque mediatamente o por inferencias lógicas al alcance de cualquiera, una efectiva aprehensión de la realidad de que se trate.

Continúa el Tribunal valorando que utilizar el dominio www.putasgae.org como revelador del carácter infractor de los datos hospedados es conforme a la doctrina de atribución de responsabilidad aplicable, declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto a la AI, que fue condenada a las costas.

En otros supuestos, como es el caso de mindoniense.com ( Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Mondoñedo, de 5 de noviembre de 2008 ) aplican esta tesis no limitativa, atribuyendo un carácter de presunción iuris et de iure

se constata en primer lugar como, en el caso de autos, no concurre la presunción iuris et de iure incluida en el inciso final del apartado primero de los dos preceptos mencionados, y de que por tanto los demandados, en calidad de “prestadores de servicios” tuviera conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada atentaba contra el honor

Posteriormente, la Audiencia Provincial de Lugo, Secc. 1ª, en sentencia de 9 de julio de 2009 desestimó el recurso del demandante y confirmó la sentencia de primera instancia, entendiendo que en el caso del artículo 16 nos encontramos ante una equivalencia no excluyente de las causas por las cuales se puede adquirir este conocimiento efectivo.

Pero ello no impide a juicio de esta Sala que el conocimiento de la ilicitud pueda probarse de alguna otra forma, pues no estamos ante ninguna numeración taxativa, sino una presunción (resolución judicial conocida)’ “ad exemplum”, y que a “sensu contrario no impediría probar el conocimiento efectivo pór cualesquiera otro medio. 

4. Conclusiones

Dejando de lado la adecuación de utilizar concretamente el subdominio en el caso anterior como fuente de conocimiento material de la ilicitud de los contenidos hospedados por la AI ( analizado en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 19ª de 6 de febrero de 2006 ), lo cierto es que la interpretación extensiva aplicada por el Tribunal Supremo resulta, en mi opinión, más compatible con los términos indicados por la Directiva. Por esta razón, llama la atención que el legislador español no haya, hasta el momento, decidido realizar un cambio en la redacción de este apartado con tal de adecuar el régimen de exclusión de responsabilidad a la armonización planteada por la Directiva.

El Tribunal Supremo parece haber llegado a esta conclusión, a la vista de la Sentencia del caso putasgae, pero aún podemos encontrarnos con que órganos judiciales concluyen que un determinado prestador no resulta responsable a la vista de una interpretación literal de la LSSICE. Dada la gran importancia que ostentan actualmente estos prestadores de servicios de intermediación, resulta recomendable que, desde el poder legislativo y judicial, se deje completamente claro en qué situaciones quedarán a salvo de toda responsabilidad.

¿Es YouTube responsable por los vídeos que cargan sus usuarios? ¿Realmente tiene conocimiento de las infracciones que se llevan a cabo a través de su plataforma? ¿En qué se ha basado el Tribunal para finalmente declarar que no es responsable de las infracciones llevadas a cabo por sus usuarios? ¿Sería diferente si el caso se hubiera planteado ante los jueces y tribunales españoles? El objetivo del presente post es intentar dar respuesta a las anteriores cuestiones.

YouTube ha sido un claro paradigma de la Web 2.0, en la que los usuarios abandonaban su clásica posición pasiva para convertirse en creadores de contenido. En YouTube, los usuarios podían cargar vídeos para después compartir con otros usuarios de Internet. No obstante, la facilidad y velocidad con la cual se podían cargar nuevos contenidos ha facilitado asimismo que en esta plataforma existan multitud de vídeos que infringen derechos de autor.

Basta una rápida búsqueda para encontrar capítulos de series de televisión o películas, y la simple eliminación de uno de ellos no garantiza efectivamente la protección de los derechos de los titulares de copyright, dado que nuevos usuarios cargan de nuevo estos vídeos eliminados. Pese a que YouTube ha implantado medidas como es Audible Magic, capaz de identificar contenidos infractores mediante su comparación con fragmentos existentes en su base de datos, lo cierto es que los titulares siguen teniendo que notificar a YouTube multitud de infracciones para su bloqueo o eliminación.

Todo lo anterior provocó que Viacom interpusiera una demanda multimillonaria contra YouTube por infracción de los derechos de autor, al entender que la actuación de YouTube no era la correcta de acuerdo con las obligaciones que fijaba la DMCA. Si bien la infracción directa debería corresponder a los usuarios que cargaban estos contenidos, la forma en la que prestaba los servicios, así como el beneficio que obtenía por las visitas a estos contenidos infractores la hacían susceptible de una responsabilidad secundaria.

Finalmente, el Tribunal ha llegado a la conclusión de que YouTube queda protegido por los supuestos de exclusión de responsabilidad o safe harbors que la Digital Millenium Copyright Act contempla para los prestadores de servicios de intermediación y, en particular, para los casos de hospedaje de datos.

Para poder dar respuesta a las razones que han permitido que YouTube no fuera finalmente declarada responsable, nos centraremos en dos aspectos del caso: la aplicabilidad del supuesto de hosting a páginas como YouTube y el requisito de carecer de conocimiento del carácter infractor de los contenidos hospedados.

1. El alcance de la exclusión de responsabilidad para hospedaje

YouTube, como intermediador técnico, aparentemente no presta el clásico servicio de hospedaje entendido como aquel en el cual se facilita un espacio en los discos de los equipos y sistemas informáticos del proveedor, en los cuales el usuario carga los archivos que quiera utilizar. Ahora bien, debemos analizar si la exclusión de responsabilidad para prestadores de servicios de hospedaje se refiere únicamente a estos intermediarios técnicos.

Esta exclusión de responsabilidad, establecida por la Sección 512.(c) de la DMCA establece como requisitos

A service provider shall not be liable for monetary relief, or, except as provided in subsection (j), for injunctive or other equitable relief, for infringement of copyright by reason of the storage at the direction of a user of material that resides on a system or network controlled or operated by or for the service provider, if the service provider -

(A)(i) does not have actual knowledge that the material or an activity using the material on the system or network is infringing;

(ii) in the absence of such actual knowledge, is not aware of facts or circumstances from which infringing activity is apparent; or

(iii) upon obtaining such knowledge or awareness, acts expeditiously to remove, or disable access to, the material;

(B) does not receive a financial benefit directly attributable to the infringing activity, in a case in which the service provider has the right and ability to control such activity; and

(C) upon notification of claimed infringement as described in paragraph (3), responds expeditiously to remove, or disable access to, the material that is claimed to be infringing or to be the subject of infringing activity.

Esta redacción es la que, mutantis mutandi, adopta la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (DCE)

1. Los Estados miembros garantizarán que, cuando se preste un servicio de la sociedad de la información consistente en almacenar datos facilitados por el destinatario del servicio, el prestador de servicios no pueda ser considerado responsable de los datos almacenados a petición del destinatario, a condición de que:

a) el prestador de servicios no tenga conocimiento efectivo de que la actividad a la información es ilícita y, en lo que se refiere a una acción por daños y perjuicios, no tenga conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su carácter ilícito, o de que,

b) en cuanto tenga conocimiento de estos puntos, el prestador de servicios actúe con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible.

La Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSICE) transpone esta exclusión de responsabilidad en su artículo 16

1. Los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que:

No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o

Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.

Un ejemplo de qué servicios constituyen hosting a los efectos de la DMCA, y en particular servicios técnicos de naturaleza análoga a los prestados por YouTube, lo encontramos en el caso UMG Recordings, Inc. v. Veoh Networks, Inc., 89 U.S.P.Q.2d 1449 (C.D. Cal. 2008), en el cual se discutió si resultaba adecuada una interpretación extensiva de los supuestos en los cuales resulta de aplicación la exclusión de responsabilidad para hospedaje.

this motion requires the Court to construe and apply the phrase “by reason of the storage at the direction of a user” in a context not previously addressed judicially.

Los antecedentes del caso se resumen en lo siguiente.

Veoh es un prestador que permite que sus usuarios compartan, de forma gratuita, los vídeos que aportan a la plataforma de esta empresa de forma similar a YouTube (por esta razón analizamos de forma particular este caso). Algunos de los vídeos hospedados en Veoh incluían obras cuyos derechos de autor correspondían a UMG. Veoh alegó que no resultaba responsable de las infracciones de derechos de autor llevadas a cabo por sus usuarios al serle de aplicación el safe harbor de la 512.(c) DMCA.

Por su parte, UMG alegó que determinados servicios no entraban dentro del supuesto de hospedaje protegido por esta norma de exclusión de responsabilidad. En particular hizo referencia a

1. La transformación del archivo cargado por el usuario a formato Flash
2. La división del archivo en fragmentos (chunks) para facilitar el acceso a los contenidos por parte de usuarios
3. La posibilidad de acceder a los contenidos por streaming
4. Los usuarios pueden descargar a sus equipos los archivos de vídeo que desearan

De acuerdo con la interpretación restrictiva que UMG realizó del concepto de hosting, la utilización de estos mecanismos dejaba fuera de su protección a Veoh al no tratarse de casos en los que el prestador se dedica a almacenar datos facilitados por el destinatario del servicio. En opinión de UMG

"Veoh's reproduction, distribution, and public performance activities (among others) do not constitute 'storage,' nor are they undertaken 'at the direction of a user.'"

UMG argumentaba así que las actuaciones que llevaba a cabo de forma automática una vez un usuario cargaba un determinado vídeo (la codificación en Flash, división, etc… que hemos relacionado anteriormente) no quedaban protegidas por la DMCA, al no realizarse a petición del usuario ni constituir hospedaje. El tribunal rechazó esta argumentación, basándose en el hecho de que todas estas funciones estaban encaminadas precisamente a permitir el acceso a contenidos hospedados a petición de terceros. En opinión del tribunal

Tanto la conversión a formato Flash de los archivos aportados por los usuarios, como la división en fragmentos de estos archivos son llevados a cabo para facilitar la visión y descarga de las películas, y afectan únicamente al formato de las películas pero no a su contenido; la descarga y el streaming son simplemente dos medios tecnológicamente diferenciados para el acceso a vídeos cargados en sus servidores

Esta interpretación extensiva fue también la realizada en los casos Hendrickson v Amazon.com Inc., 298 F.Supp.2d 914 (C.D.Cal.2003) o el caso Hendrickson v. Ebay, Inc., 165 F.Supp.2d 1082, 1087-88 (C.D.Cal.2001), en los cuales se aplicó la exclusión de responsabilidad por hospedaje para el caso de venta de objetos infractores a través de las plataformas online con la que contaban estas empresas.

§ 512(c) applies to liability for material “stored and displayed on the service provider's website” and “infringing ‘activity using the material’

En el caso europeo, el primer informe sobre la aplicación de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2000 relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico, en el mercado interior coincide con la interpretación extensiva del alojamiento de datos

en particular, la limitación de la responsabilidad por el alojamiento de datos prevista en el artículo 14 abarca diferentes supuestos de almacenamiento de contenidos ajenos, aparte del alojamiento de sitios Web, por ejemplo, tablones de anuncios electrónicos o salas de charla

En España, la jurisprudencia española ha continuado con el criterio de interpretación extensiva del concepto de hospedaje. El Tribunal Supremo en su Sentencia 316/2010 de la Sala de lo Civil, de 18 de Mayo de 2010 (caso Quejasonline) aplicó la exclusión de responsabilidad para prestadores de servicios de hospedaje (Art. 16 de la LSSICE) a un foro de Internet por los comentarios enviados al mismo.

De acuerdo con todo lo anterior, resulta clara la posibliidad de aplicar la exclusión de responsabilidad existente para los supuestos de hospedaje a YouTube, tanto aplicando el ordenamiento estadounidenese como español, siempre y cuando se cumplan el resto de requisitos fijados por la norma de aplicación (DMCA o la LSSICE) y, en particular, el requisito subjetivo de la falta de conocimiento que analizaremos en el siguiente apartado.

2. Actual knowledge y awareness

La DMCA exige del prestador de servicio un cierto grado de desconocimiento de la actividad infractora para poder aplicar la exclusión de responsabilidad contenido en su redacción. Si recordamos la redacción de la Sección 512.(c) DMCA se requiere que el prestador

(A)(i) does not have actual knowledge that the material or an activity using the material on the system or network is infringing;

(ii) in the absence of such actual knowledge, is not aware of facts or circumstances from which infringing activity is apparent; or
 

Estos requisitos, actual knowledge y awareness, aparecen asimismo en la DCE

a) el prestador de servicios no tenga conocimiento efectivo de que la actividad a la información es ilícita y, en lo que se refiere a una acción por daños y perjuicios, no tenga conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su carácter ilícito, o de que,

La LSSICE no incluye referencia al awareness, limitando este requisito subjetivo a la falta de actual knowledge

No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o

Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.

Dejando de lado la diferenciación que la Directiva hace en cuanto a los requisitos de conocimiento dependiendo de si nos encontramos ante responsabilidad civil o responsabilidad criminal (causada por el acercamiento horizontal de la DCE ,es decir, la exclusión de toda responsabilidad y no solo de la civil), la redacción es la misma por lo que respecta a la responsabilidad civil (recordemos que la DMCA únicamente excluye de la responsabilidad civil que pueda surgir por causa de infracciones de copyright). La LSSICE, en cambio, transpone la Directiva incluyendo únicamente la condición de conocimiento efectivo que, por otra parte, se encuentra limitada sobremanera tal y como veremos.

En el caso Viacom v Youtube, Viacom argumentó que YouTube era responsable porque tenía tanto conocimiento efectivo como conocimiento de hechos y circunstancias que revelaban el carácter ilícito de los contenidos hospedados, además de no actuar de forma expeditiva una vez recibía las peticiones de bloquear o eliminar contenidos. Además, en opinión de Viacom, YouTube obtenía un beneficio económico directamente relacionado con la actividad infractora. De esta forma, y al no resultarle de aplicación el safe harbor de la DMCA, YouTube era responsable de las infracciones llevadas a cabo por sus usuarios.

El Tribunal entendió que la problemática en este caso versa sobre si la referencia al actual knowledge y awareness hacen referencia a un conocimiento general y abstracto de que se están llevando a cabo infracciones a través de sus sistemas o si, por el contrario, deben referirse a infracciones concretas de obras individualizadas.

El procedimiento de notificación fijado por la DMCA como requisito para que resulte de aplicación la exclusión de responsabilidad para hosting atribuye la carga de identificar los contenidos que presuntamente infringen derechos de autor a los titulares de estos derechos. El 105th Congress 2d Session, Senate Report 105-190 fue bastante claro al respecto

the applicability of subsections (a) through (d) is no way conditioned on a service provider: (1) monitoring its service or affirmatively seeking facts indicating infringing activity except to the extent consistent with implementing a standard technical measure under subsection (h); or (2) accessing, removing or disabling access to material if such conduct is prohibited by law

El Tribunal observó que el procedimiento de notice and take down llevado a cabo por YouTube era realmente efectivo, poniendo por ejemplo el caso en el que Viacom envió una petición masiva de eliminación de contenido que incluía cerca de 100.000 videos, y que fue procesada en un día hábil. Esta cooperación con los titulares de los derechos de autor, junto con el resto de medidas implantadas por YouTube, alejaban de forma clara a este prestador de otros casos como el de Grokster.

Los demandantes hicieron referencia al caso MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd. 545 U.S. 913 (2005), en el cual se declaró responsable a Grokster por las infracciones llevadas a cabo por sus usuarios. No obstante, las circunstancias del caso son muy diferentes y así lo entendió el Tribunal del caso YouTube. Grokster se presentaba a sí misma como sustituta de Napster, y sus servicios fueron publicitados como medio para la descarga de contenidos protegidos por derechos de autor, circunstancia que se podía extraer de  hechos como los ejemplos contenidos en los tutoriales. 

Por el contrario, en el caso contra YouTube, los demandantes no discutieron el hecho de que YouTube bloqueaba y/o eliminaba los contenidos tan pronto como se les notificaba de ello de acuerdo con los requisitos del notice and take down de la DMCA.

En relación con el requisito objetivo de no obtener un beneficio económico directamente atribuible a la actividad infractora, el Tribunal concluyó que debía ser interpretado en relación con  referencia a la expresión "the service provider has the right and ability to control such activity".

YouTube requiere conocer de la existencia de la infracción concreta para poder actuar contra la misma, bien sea a través de notificación realizada por persona autorizada para ello, bien sea a través de red flags.

Mere knowledge of prevalence of such activity in general is not enough. That is consistent with an area of the law devoted to protection of distinctive individual works, not of libraries. To let knowledge of a generalized practice of infringement in the industry, or of a proclivity of users to post infringing materials, impose responsibility on service providers to discover which of their users' postings infringe a copyright would contravene the structure and operation of the DMCA.

Although by a different technique, the DMCA applies the same principle, and its establishment of a safe harbor is clear and practical: if a service provider knows (from notice from the owner, or a "red flag") of specific instances of infringement, the provider must promptly remove the infringing material. If not, the burden is on the owner to identify the infringement. General knowledge that infringement is "ubiquitous" does not impose a duty on the service provider to monitor or search its service for infringements.

El demandante alegó que YouTube únicamente eliminaba los vídeos individuales que se identificaban en las notice-and-take-down, y no otros vídeos que infringían las mismas obras (entendiendo así que existía una obligación de eliminar los contenidos en base a una interpretación extensiva de la "lista representativa" a que hace mención la DMCA). Recordemos que la DMCA fija como requisitos de la notificación por parte de los titulares de derechos en su Section 512.(c).(3).(iii) lo siguiente

Identification of the material that is claimed to be infringing or to be the subject of infringing activity and that is to be removed or access to which is to be disabled, and information reasonably sufficient to permit the service provider to locate the material. 

El Senate Report pone como ejemplo de esta información

(..) una copia o descripción del material presuntamente infractor y la dirección URL de la localización (página web) en la que presuntamente se encuentra el material infractor. El objetivo de esta previsión es permitir que el proveedor de servicios cuente con suficiente información para encontrar y actuar de forma expeditiva contra el material presuntamente infractor.

Este requisito de identificación concreta de contenidos deja fuera de los casos en que se adquiere conocimiento del carácter infractor una simple referencia a las obras existentes en los servidores de YouTube presuntamente infractoras y respecto a las cuales no se facilita otra información referente a su localización (más si tenemos en cuenta el gran número de copias que de una misma obra pueden existir simultáneamente en los servidores de YouTube).

La decisión del Tribunal hace constar que las obras que infringen derechos de autor pueden constituir una pequeña fracción de las millones de obras existentes en la plataforma de YouTube, y que resulta imposible imponer una obligación al proveedor de inspeccionar si un determinado uso ha sido autorizado por el titular , o si nos encontramos ante una de las excepciones a los derechos de autor, dado que esta actuación resultaría contraria al espíritu de la DMCA.

En nuestra opinión, los argumentos esgrimidos por el Tribunal son correctos, habiendo realizado Viacom una interpretación de los requisitos para la aplicación de la exclusión de responsabilidad que no se adecúan a las razones que propiciaron el dictado de la Sección 512 de la DMCA.

Al respecto del requisito de carecer de conocimiento efectivo, cabe destacar la definición que la LSSICE incluye al respecto

Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.

La LSSICE incorpora con esta redacción una limitación a los supuestos de adquisición de conocimiento que no se encuentra en la DCE que transpone. Tal y como el Tribunal Supremo hizo constar en su Sentencia 773/2009 de la Sala de lo Civil, de 9 de diciembre de 2009, una interpretación restrictiva del concepto de conocimiento efectivo amplía de forma injustificada el ámbito de la exclusión de responsabilidad fijada por el Art. 16 LSSICE. Ahora bien, aún realizando una interpretación más acorde con la Directiva del requisito de conocimiento efectivo, es posible llegar a conclusiones similares a las del caso Viacom v. Youtube.

Hoy os traemos un podcast especial, en el que tratamos de nuevo el tema de la Ley de Economía Sostenible. En este caso, nos acompañan Gustavo Arballo desde Argentina, Claudio Ruiz desde Chile y Erick Iriarte desde Perú, que nos harán conocedores de los movimientos existentes en estos países, así como la opinión que está levantando los movimientos encaminados a la protección de la Propiedad Intelectual que se están llevando a cabo en España.

Como siempre, podéis plantear las dudas que tengáis en los comentarios, o mediante un correo a info(arroba)derechoenred.com, así como temas que penséis que puedan ser interesantes para futuros podcast. Asimismo, recordad que tenemos una sección dedicada especialmente a la Ley de Economía Sostenible, donde resolvemos las preguntas más frecuentes.

Esperamos que os resulte interesante.

Mucho se ha dicho sobre esta reforma y ha tenido un eco mediático considerable. No obstante, desde Derecho en Red hemos constatado la existencia de informaciones incorrectas, afirmaciones demagógicas y planteamientos desproporcionados que sustraen a los ciudadanos de un análisis distanciado y completo de las implicaciones jurídicas de la reforma planteada.

Desde Derecho en Red no creemos que esta reforma sea la más apropiada. Entendemos que es necesario enjuiciar todas las infracciones de propiedad intelectual que se comentan “online” u “offline” y, en particular, a todos aquellos prestadores de servicios que se lucran facilitando enlaces a descargas, directas o a través de redes P2P, a contenidos protegidos. Pero tal enjuiciamiento debe hacerse desde las garantías y vías de protección que contempla la normativa de propiedad intelectual vigente.

El ordenamiento vigente ya contempla la posibilidad de plantear acciones de cesación contra los titulares de servicios de la Sociedad de la Información. Los titulares de derechos de autor pueden solicitar de los órganos judiciales las acciones de cesación que les permite la Ley (el artículo 138 de la Ley de Propiedad Intelectual dice expresamente que pueden solicitarse dichas medidas "aunque los actos de dichos intermediarios no constituyan en sí mismos una infracción"), que actualmente son tomadas en el plazo medio de 2 meses. Dicho plazo, muy lejos del utilizado para la resolución definitiva del procedimiento judicial, permite garantizar de forma efectiva los derechos de propiedad intelectual sin la necesidad de plantear una reforma tan importante como es la que se incluye este Proyecto de Ley.

En este orden de cosas, si el Ejecutivo considera que en el marco jurídico actual no existen medios suficientes para la protección de los derechos de los autores o titulares de derechos, debe abrir una reflexión, en sede de la propia Ley de Propiedad Intelectual, y proponer, en su caso, una reforma de los medios de protección ya contemplados en esa norma, sin necesidad de:

1.- Elevar los derechos de propiedad intelectual, derechos privados y de naturaleza patrimonial, a un estatus equiparable a intereses dignos de protección reforzada, como el orden público, la seguridad pública, defensa nacional, la salud o la infancia, y los derechos fundamentales.

2.- Atribuir a un órgano de naturaleza administrativa la tutela, protección y defensa de estos intereses privados, que podrá intervenir en toda prestación de servicios de la sociedad de la información que potencialmente pueda causar una lesión de derechos de propiedad intelectual, con la indefinición e inseguridad jurídica que ello supone.

3.- Establecer un mecanismo procesal, supuestamente de control judicial ante el conflicto con derechos fundamentales como la libertad de expresión o el derecho a la información, sumario e impreciso.

Por todo ello, hemos creado una sección dedicada especialmente a la Ley de Economía Sostenible, dentro de la cual podréis encontrar:

 - Análisis jurídico del anteproyecto de la Ley de Economía Sostenible

- Preguntas frecuentes respecto a la Ley de Economía Sostenible

Asimismo, podéis descargaros el archivo PDF en este enlace, que incluye tanto el análisis jurídico como las preguntas frecuentes para facilitar su lectura sin necesidad de conexión a la Red.

Esperamos que os resulte interesante su lectura, y como siempre quedamos abiertos a cualquier duda que pueda surgir sobre el tema, ya sea mediante comentarios o en nuestras listas de correo a las que podéis acceder en la sección "Cómo participar en DeR?" del menú superior.

Las preguntas podrán realizarse mediante comentario en este post, o enviando correo a info@derechoenred.com desde el día de hoy y hasta el próximo sábado 12 de diciembre. Realizaremos una recopilación de las mismas y miraremos de resolver las dudas de tal forma que cualquier persona pueda entender lo que el ordenamiento jurídico dice de un tema. Por eso mismo, desde Derecho en Red os animamos a realizar cualquier pregunta que deséeis, dado que es posible que las dudas que un usuario tiene, también se le puedan plantear en otro momento a un tercero.

En esa enmienda (la llamada enmienda 138) se pide a las autoridades nacionales de reglamentación que velen por los intereses de los ciudadanos de la Unión Europea, entre otras cosas «aplicando el principio de que no cabe imponer restricción alguna a los derechos y las libertades fundamentales de los usuarios finales sin una resolución previa de las autoridades judiciales, en particular de conformidad con el artículo 11 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en materia de libertad de expresión y de información, excepto cuando la seguridad pública se vea amenazada, en cuyo caso la resolución puede ser posterior.

Pese al clamor popular al respecto de la no aceptación de esta enmienda, las razones del Consejo son estrictamente legales, dado que no debemos olvidar la pluralidad de ordenamientos existentes en el ámbito europeo, con las diferentes regulaciones de los procedimientos a los que ha llegado cada país, así como el hecho de que nos encontremos ante una Directiva, cuyo objetivo es el de armonizar precisamente dichos ordenamientos jurídicos

Entre otras cosas, el Consejo señaló que la base jurídica del instrumento propuesto no permite forzar a los Estados miembros a adoptar una determinada estructura judicial, incluidas las cuestiones penales. El requisito de una «resolución previa de las autoridades judiciales» plantea problemas a los Estados miembros que no prevén tal requisito para actuar contra una persona. Por ejemplo, en caso de difusión de material pornográfico infantil por Internet, en muchos Estados miembros son los fiscales quienes deben intervenir, sin perjuicio de que sus decisiones puedan someterse a revisión judicial y deban respetar plenamente las salvaguardias previstas en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

Ahora bien, debemos de nuevo recordar la existencia del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , texto al que se hace referencia en el mismo Informe, y que en su Art. 6 nos dice

Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella.

Además, nos encontramos con otros artículos que establecen derechos que también resultan de aplicación a este caso

- derecho a la protección de la inviolabilidad de su domicilio y comunicaciones sin que se puedan producir injerencias de los poderes públicos sino cuando lo prevea una ley y por razones tasadas ( artículo 8 )

- derecho a la libertad de expresión, incluyendo la faceta de comunicar y expresar ideas sin injerencias de autoridades públicas, aunque se admiten sanciones al ejercicio de este derecho en determinados supuestos (artículo 10)

La imposibilidad de eliminar el procedimiento judicial en los términos que algunos han interpretado aparece reflejado en el discurso de Viviane Reding, miembro de la Comisión

Quería hacer hincapie en la necesidad de que cualquier posible iniciativa legislativa respete el acuerdo contenido en el paquete Telecom. Las medidas que pueda imponer el ordenamiento jurídico español y que impliquen la desconexión de Internet sin un procedimiento judicial justo e imparcial previo entran en conflicto con el ordenamiento comunitario. El caso de Francia ha mostrado que el ordenamiento constitucional interno de cada país puede establecer aún más barreras a medidas de este tipo.

De esta forma, aunque en el propio paquete Telecom no se indique expresamente la necesidad de un procedimiento judicial, lo cierto es que actualmente existen otros textos legales en pleno vigor en el ámbito español que obligan a la existencia de un procedimiento judicial para la limitación de un derecho como es el caso presente. Tal y como bien nos dice David Maeztu en su blog, lo cierto es que el contenido de la norma objeto de la controversia no es tan malo como algunos parece que dan a entender, más si tenemos en cuenta que la garantía del necesario procedimiento judicial se encuentra establecido en una norma superior utilizada para la interpretación del alcance de las diversos derechos y deberes establecidos en esta nueva norma

Asimismo, podéis seguirnos a través de nuestra cuenta de Twitter, en la cual iremos dejando por escrito lo que suceda durante el EBE. Esperamos veros allí!

La aprobación de este Proyecto de Ley implica la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva europea de Servicios de Comunicación Audiovisual de diciembre del 2007, señaló la Portavoz.

Esta Directiva revisa las normas básicas sobre publicidad y protección de los derechos de los consumidores y de los colectivos más desfavorecidos. También ofrece garantías para la industria audiovisual europea y para el derecho a la información de los ciudadanos ante contratos de exclusividad.

El Proyecto también amplía a quince años el periodo de concesión de licencia y establece la renovación automática si se cumplen determinados requisitos, posibilita la creación de grupos empresariales audiovisuales fuertes, con capacidad de competir en el mercado europeo e internacional, e incorpora a su articulado dos aspectos regulados recientemente, la TDT de pago y la normativa sobre pluralismo y competencia. También regula la televisión en movilidad y la alta definición.

Se mantiene la inversión obligatoria del 5% de los ingresos de las operadoras de televisión a la producción de cine europeo y español, pero ampliándolo a series y películas para televisión y extendiendo la obligación a las operadoras de telecomunicaciones que difundan canales de televisión. Ese porcentaje sube al 6% para los prestadores de servicio público y se destina sólo al cine.

Por último, se crea el Consejo Estatal de Medio Audiovisuales, como autoridad reguladora independiente, con capacidad sancionadora y encargada de garantizar el cumplimiento de esta Ley. Sus miembros serán nombrados por mayoría de 3/5 del Congreso de los diputados. También se crea un Comité Consultivo de Apoyo para garantizar la participación de colectivos y asociaciones ciudadanas.