¿Es YouTube responsable por los vídeos que cargan sus usuarios? ¿Realmente tiene conocimiento de las infracciones que se llevan a cabo a través de su plataforma? ¿En qué se ha basado el Tribunal para finalmente declarar que no es responsable de las infracciones llevadas a cabo por sus usuarios? ¿Sería diferente si el caso se hubiera planteado ante los jueces y tribunales españoles? El objetivo del presente post es intentar dar respuesta a las anteriores cuestiones.

YouTube ha sido un claro paradigma de la Web 2.0, en la que los usuarios abandonaban su clásica posición pasiva para convertirse en creadores de contenido. En YouTube, los usuarios podían cargar vídeos para después compartir con otros usuarios de Internet. No obstante, la facilidad y velocidad con la cual se podían cargar nuevos contenidos ha facilitado asimismo que en esta plataforma existan multitud de vídeos que infringen derechos de autor.

Basta una rápida búsqueda para encontrar capítulos de series de televisión o películas, y la simple eliminación de uno de ellos no garantiza efectivamente la protección de los derechos de los titulares de copyright, dado que nuevos usuarios cargan de nuevo estos vídeos eliminados. Pese a que YouTube ha implantado medidas como es Audible Magic, capaz de identificar contenidos infractores mediante su comparación con fragmentos existentes en su base de datos, lo cierto es que los titulares siguen teniendo que notificar a YouTube multitud de infracciones para su bloqueo o eliminación.

Todo lo anterior provocó que Viacom interpusiera una demanda multimillonaria contra YouTube por infracción de los derechos de autor, al entender que la actuación de YouTube no era la correcta de acuerdo con las obligaciones que fijaba la DMCA. Si bien la infracción directa debería corresponder a los usuarios que cargaban estos contenidos, la forma en la que prestaba los servicios, así como el beneficio que obtenía por las visitas a estos contenidos infractores la hacían susceptible de una responsabilidad secundaria.

Finalmente, el Tribunal ha llegado a la conclusión de que YouTube queda protegido por los supuestos de exclusión de responsabilidad o safe harbors que la Digital Millenium Copyright Act contempla para los prestadores de servicios de intermediación y, en particular, para los casos de hospedaje de datos.

Para poder dar respuesta a las razones que han permitido que YouTube no fuera finalmente declarada responsable, nos centraremos en dos aspectos del caso: la aplicabilidad del supuesto de hosting a páginas como YouTube y el requisito de carecer de conocimiento del carácter infractor de los contenidos hospedados.

1. El alcance de la exclusión de responsabilidad para hospedaje

YouTube, como intermediador técnico, aparentemente no presta el clásico servicio de hospedaje entendido como aquel en el cual se facilita un espacio en los discos de los equipos y sistemas informáticos del proveedor, en los cuales el usuario carga los archivos que quiera utilizar. Ahora bien, debemos analizar si la exclusión de responsabilidad para prestadores de servicios de hospedaje se refiere únicamente a estos intermediarios técnicos.

Esta exclusión de responsabilidad, establecida por la Sección 512.(c) de la DMCA establece como requisitos

A service provider shall not be liable for monetary relief, or, except as provided in subsection (j), for injunctive or other equitable relief, for infringement of copyright by reason of the storage at the direction of a user of material that resides on a system or network controlled or operated by or for the service provider, if the service provider -

(A)(i) does not have actual knowledge that the material or an activity using the material on the system or network is infringing;

(ii) in the absence of such actual knowledge, is not aware of facts or circumstances from which infringing activity is apparent; or

(iii) upon obtaining such knowledge or awareness, acts expeditiously to remove, or disable access to, the material;

(B) does not receive a financial benefit directly attributable to the infringing activity, in a case in which the service provider has the right and ability to control such activity; and

(C) upon notification of claimed infringement as described in paragraph (3), responds expeditiously to remove, or disable access to, the material that is claimed to be infringing or to be the subject of infringing activity.

Esta redacción es la que, mutantis mutandi, adopta la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (DCE)

1. Los Estados miembros garantizarán que, cuando se preste un servicio de la sociedad de la información consistente en almacenar datos facilitados por el destinatario del servicio, el prestador de servicios no pueda ser considerado responsable de los datos almacenados a petición del destinatario, a condición de que:

a) el prestador de servicios no tenga conocimiento efectivo de que la actividad a la información es ilícita y, en lo que se refiere a una acción por daños y perjuicios, no tenga conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su carácter ilícito, o de que,

b) en cuanto tenga conocimiento de estos puntos, el prestador de servicios actúe con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible.

La Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSICE) transpone esta exclusión de responsabilidad en su artículo 16

1. Los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que:

No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o

Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.

Un ejemplo de qué servicios constituyen hosting a los efectos de la DMCA, y en particular servicios técnicos de naturaleza análoga a los prestados por YouTube, lo encontramos en el caso UMG Recordings, Inc. v. Veoh Networks, Inc., 89 U.S.P.Q.2d 1449 (C.D. Cal. 2008), en el cual se discutió si resultaba adecuada una interpretación extensiva de los supuestos en los cuales resulta de aplicación la exclusión de responsabilidad para hospedaje.

this motion requires the Court to construe and apply the phrase “by reason of the storage at the direction of a user” in a context not previously addressed judicially.

Los antecedentes del caso se resumen en lo siguiente.

Veoh es un prestador que permite que sus usuarios compartan, de forma gratuita, los vídeos que aportan a la plataforma de esta empresa de forma similar a YouTube (por esta razón analizamos de forma particular este caso). Algunos de los vídeos hospedados en Veoh incluían obras cuyos derechos de autor correspondían a UMG. Veoh alegó que no resultaba responsable de las infracciones de derechos de autor llevadas a cabo por sus usuarios al serle de aplicación el safe harbor de la 512.(c) DMCA.

Por su parte, UMG alegó que determinados servicios no entraban dentro del supuesto de hospedaje protegido por esta norma de exclusión de responsabilidad. En particular hizo referencia a

1. La transformación del archivo cargado por el usuario a formato Flash
2. La división del archivo en fragmentos (chunks) para facilitar el acceso a los contenidos por parte de usuarios
3. La posibilidad de acceder a los contenidos por streaming
4. Los usuarios pueden descargar a sus equipos los archivos de vídeo que desearan

De acuerdo con la interpretación restrictiva que UMG realizó del concepto de hosting, la utilización de estos mecanismos dejaba fuera de su protección a Veoh al no tratarse de casos en los que el prestador se dedica a almacenar datos facilitados por el destinatario del servicio. En opinión de UMG

"Veoh's reproduction, distribution, and public performance activities (among others) do not constitute 'storage,' nor are they undertaken 'at the direction of a user.'"

UMG argumentaba así que las actuaciones que llevaba a cabo de forma automática una vez un usuario cargaba un determinado vídeo (la codificación en Flash, división, etc… que hemos relacionado anteriormente) no quedaban protegidas por la DMCA, al no realizarse a petición del usuario ni constituir hospedaje. El tribunal rechazó esta argumentación, basándose en el hecho de que todas estas funciones estaban encaminadas precisamente a permitir el acceso a contenidos hospedados a petición de terceros. En opinión del tribunal

Tanto la conversión a formato Flash de los archivos aportados por los usuarios, como la división en fragmentos de estos archivos son llevados a cabo para facilitar la visión y descarga de las películas, y afectan únicamente al formato de las películas pero no a su contenido; la descarga y el streaming son simplemente dos medios tecnológicamente diferenciados para el acceso a vídeos cargados en sus servidores

Esta interpretación extensiva fue también la realizada en los casos Hendrickson v Amazon.com Inc., 298 F.Supp.2d 914 (C.D.Cal.2003) o el caso Hendrickson v. Ebay, Inc., 165 F.Supp.2d 1082, 1087-88 (C.D.Cal.2001), en los cuales se aplicó la exclusión de responsabilidad por hospedaje para el caso de venta de objetos infractores a través de las plataformas online con la que contaban estas empresas.

§ 512(c) applies to liability for material “stored and displayed on the service provider's website” and “infringing ‘activity using the material’

En el caso europeo, el primer informe sobre la aplicación de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2000 relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico, en el mercado interior coincide con la interpretación extensiva del alojamiento de datos

en particular, la limitación de la responsabilidad por el alojamiento de datos prevista en el artículo 14 abarca diferentes supuestos de almacenamiento de contenidos ajenos, aparte del alojamiento de sitios Web, por ejemplo, tablones de anuncios electrónicos o salas de charla

En España, la jurisprudencia española ha continuado con el criterio de interpretación extensiva del concepto de hospedaje. El Tribunal Supremo en su Sentencia 316/2010 de la Sala de lo Civil, de 18 de Mayo de 2010 (caso Quejasonline) aplicó la exclusión de responsabilidad para prestadores de servicios de hospedaje (Art. 16 de la LSSICE) a un foro de Internet por los comentarios enviados al mismo.

De acuerdo con todo lo anterior, resulta clara la posibliidad de aplicar la exclusión de responsabilidad existente para los supuestos de hospedaje a YouTube, tanto aplicando el ordenamiento estadounidenese como español, siempre y cuando se cumplan el resto de requisitos fijados por la norma de aplicación (DMCA o la LSSICE) y, en particular, el requisito subjetivo de la falta de conocimiento que analizaremos en el siguiente apartado.

2. Actual knowledge y awareness

La DMCA exige del prestador de servicio un cierto grado de desconocimiento de la actividad infractora para poder aplicar la exclusión de responsabilidad contenido en su redacción. Si recordamos la redacción de la Sección 512.(c) DMCA se requiere que el prestador

(A)(i) does not have actual knowledge that the material or an activity using the material on the system or network is infringing;

(ii) in the absence of such actual knowledge, is not aware of facts or circumstances from which infringing activity is apparent; or
 

Estos requisitos, actual knowledge y awareness, aparecen asimismo en la DCE

a) el prestador de servicios no tenga conocimiento efectivo de que la actividad a la información es ilícita y, en lo que se refiere a una acción por daños y perjuicios, no tenga conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su carácter ilícito, o de que,

La LSSICE no incluye referencia al awareness, limitando este requisito subjetivo a la falta de actual knowledge

No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o

Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.

Dejando de lado la diferenciación que la Directiva hace en cuanto a los requisitos de conocimiento dependiendo de si nos encontramos ante responsabilidad civil o responsabilidad criminal (causada por el acercamiento horizontal de la DCE ,es decir, la exclusión de toda responsabilidad y no solo de la civil), la redacción es la misma por lo que respecta a la responsabilidad civil (recordemos que la DMCA únicamente excluye de la responsabilidad civil que pueda surgir por causa de infracciones de copyright). La LSSICE, en cambio, transpone la Directiva incluyendo únicamente la condición de conocimiento efectivo que, por otra parte, se encuentra limitada sobremanera tal y como veremos.

En el caso Viacom v Youtube, Viacom argumentó que YouTube era responsable porque tenía tanto conocimiento efectivo como conocimiento de hechos y circunstancias que revelaban el carácter ilícito de los contenidos hospedados, además de no actuar de forma expeditiva una vez recibía las peticiones de bloquear o eliminar contenidos. Además, en opinión de Viacom, YouTube obtenía un beneficio económico directamente relacionado con la actividad infractora. De esta forma, y al no resultarle de aplicación el safe harbor de la DMCA, YouTube era responsable de las infracciones llevadas a cabo por sus usuarios.

El Tribunal entendió que la problemática en este caso versa sobre si la referencia al actual knowledge y awareness hacen referencia a un conocimiento general y abstracto de que se están llevando a cabo infracciones a través de sus sistemas o si, por el contrario, deben referirse a infracciones concretas de obras individualizadas.

El procedimiento de notificación fijado por la DMCA como requisito para que resulte de aplicación la exclusión de responsabilidad para hosting atribuye la carga de identificar los contenidos que presuntamente infringen derechos de autor a los titulares de estos derechos. El 105th Congress 2d Session, Senate Report 105-190 fue bastante claro al respecto

the applicability of subsections (a) through (d) is no way conditioned on a service provider: (1) monitoring its service or affirmatively seeking facts indicating infringing activity except to the extent consistent with implementing a standard technical measure under subsection (h); or (2) accessing, removing or disabling access to material if such conduct is prohibited by law

El Tribunal observó que el procedimiento de notice and take down llevado a cabo por YouTube era realmente efectivo, poniendo por ejemplo el caso en el que Viacom envió una petición masiva de eliminación de contenido que incluía cerca de 100.000 videos, y que fue procesada en un día hábil. Esta cooperación con los titulares de los derechos de autor, junto con el resto de medidas implantadas por YouTube, alejaban de forma clara a este prestador de otros casos como el de Grokster.

Los demandantes hicieron referencia al caso MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd. 545 U.S. 913 (2005), en el cual se declaró responsable a Grokster por las infracciones llevadas a cabo por sus usuarios. No obstante, las circunstancias del caso son muy diferentes y así lo entendió el Tribunal del caso YouTube. Grokster se presentaba a sí misma como sustituta de Napster, y sus servicios fueron publicitados como medio para la descarga de contenidos protegidos por derechos de autor, circunstancia que se podía extraer de  hechos como los ejemplos contenidos en los tutoriales. 

Por el contrario, en el caso contra YouTube, los demandantes no discutieron el hecho de que YouTube bloqueaba y/o eliminaba los contenidos tan pronto como se les notificaba de ello de acuerdo con los requisitos del notice and take down de la DMCA.

En relación con el requisito objetivo de no obtener un beneficio económico directamente atribuible a la actividad infractora, el Tribunal concluyó que debía ser interpretado en relación con  referencia a la expresión "the service provider has the right and ability to control such activity".

YouTube requiere conocer de la existencia de la infracción concreta para poder actuar contra la misma, bien sea a través de notificación realizada por persona autorizada para ello, bien sea a través de red flags.

Mere knowledge of prevalence of such activity in general is not enough. That is consistent with an area of the law devoted to protection of distinctive individual works, not of libraries. To let knowledge of a generalized practice of infringement in the industry, or of a proclivity of users to post infringing materials, impose responsibility on service providers to discover which of their users' postings infringe a copyright would contravene the structure and operation of the DMCA.

Although by a different technique, the DMCA applies the same principle, and its establishment of a safe harbor is clear and practical: if a service provider knows (from notice from the owner, or a "red flag") of specific instances of infringement, the provider must promptly remove the infringing material. If not, the burden is on the owner to identify the infringement. General knowledge that infringement is "ubiquitous" does not impose a duty on the service provider to monitor or search its service for infringements.

El demandante alegó que YouTube únicamente eliminaba los vídeos individuales que se identificaban en las notice-and-take-down, y no otros vídeos que infringían las mismas obras (entendiendo así que existía una obligación de eliminar los contenidos en base a una interpretación extensiva de la "lista representativa" a que hace mención la DMCA). Recordemos que la DMCA fija como requisitos de la notificación por parte de los titulares de derechos en su Section 512.(c).(3).(iii) lo siguiente

Identification of the material that is claimed to be infringing or to be the subject of infringing activity and that is to be removed or access to which is to be disabled, and information reasonably sufficient to permit the service provider to locate the material. 

El Senate Report pone como ejemplo de esta información

(..) una copia o descripción del material presuntamente infractor y la dirección URL de la localización (página web) en la que presuntamente se encuentra el material infractor. El objetivo de esta previsión es permitir que el proveedor de servicios cuente con suficiente información para encontrar y actuar de forma expeditiva contra el material presuntamente infractor.

Este requisito de identificación concreta de contenidos deja fuera de los casos en que se adquiere conocimiento del carácter infractor una simple referencia a las obras existentes en los servidores de YouTube presuntamente infractoras y respecto a las cuales no se facilita otra información referente a su localización (más si tenemos en cuenta el gran número de copias que de una misma obra pueden existir simultáneamente en los servidores de YouTube).

La decisión del Tribunal hace constar que las obras que infringen derechos de autor pueden constituir una pequeña fracción de las millones de obras existentes en la plataforma de YouTube, y que resulta imposible imponer una obligación al proveedor de inspeccionar si un determinado uso ha sido autorizado por el titular , o si nos encontramos ante una de las excepciones a los derechos de autor, dado que esta actuación resultaría contraria al espíritu de la DMCA.

En nuestra opinión, los argumentos esgrimidos por el Tribunal son correctos, habiendo realizado Viacom una interpretación de los requisitos para la aplicación de la exclusión de responsabilidad que no se adecúan a las razones que propiciaron el dictado de la Sección 512 de la DMCA.

Al respecto del requisito de carecer de conocimiento efectivo, cabe destacar la definición que la LSSICE incluye al respecto

Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.

La LSSICE incorpora con esta redacción una limitación a los supuestos de adquisición de conocimiento que no se encuentra en la DCE que transpone. Tal y como el Tribunal Supremo hizo constar en su Sentencia 773/2009 de la Sala de lo Civil, de 9 de diciembre de 2009, una interpretación restrictiva del concepto de conocimiento efectivo amplía de forma injustificada el ámbito de la exclusión de responsabilidad fijada por el Art. 16 LSSICE. Ahora bien, aún realizando una interpretación más acorde con la Directiva del requisito de conocimiento efectivo, es posible llegar a conclusiones similares a las del caso Viacom v. Youtube.

Ahora bien, la realidad es diferente, y el alcance y objeto de la norma es muy  diferente al que se ha afirmado en muchos de estos sitios, tal y como analizaremos a continuación siguiendo las preguntas y problemáticas presentadas por los usuarios.

1. Me han dicho que se ha aprobado una Ley que…

Una parte de los internautas creen que el texto hecho público responde a obligaciones ya existentes a día de hoy, con una redacción ya definitiva. En realidad, solo se ha aprobado el anteproyecto de Ley que incluye las medidas que se han discutido, que deberá ser tramitado como proyecto de Ley en las Cortes. Un texto tan controvertido como el presente es probable que se vea modificado durante su tramitación en esta institución, con lo cual un análisis pormenorizado del texto completo no resulta aún recomendable, dados los posibles grandes cambios que puedan ocurrir a causa de la respuesta de la sociedad a esta norma. 

De esta forma, aún no está aprobada Ley alguna y, por tanto, ninguno de los deberes y habilitaciones existentes en el anteproyecto puede ser aplicado. Una vez el texto definitivo sea publicado, podemos entrar en un análisis más profundo sobre las consecuencias del mismo.

2. Pero no es la Ley de Economía Sostenible?

Sí, el anteproyecto al que hemos enlazado corresponde a la Ley de Economía Sostenible, que incluye en su artículo 2 la siguiente definición 

A los efectos de la presente Ley, se entiende por economía sostenible un patrón de crecimiento que concilie el desarrollo económico, social y ambiental en una economía productiva y competitiva, que favorezca el empleo de calidad, la igualdad de oportunidades y la cohesión social [...] 

Si bien la introducción de las reformas de la Ley de Propiedad Intelectual y de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información en este texto resulta cuestionable, es cierto que mecanismos similares se han utilizado con las leyes de acompañamiento a los presupuestos, pudiendo además interpretar que dichas medidas responden al desarrollo económico y social al que hace referencia la Ley de Economía Sostenible. Todo lo anterior no quita que este no es el mejor mecanismo para la introducción de unas medidas que pueden levantar tanto criticismo como las contempladas en esta Ley (pese a que dichas críticas provienen en su mayoría por un desconocimiento de su alcance real)

3. Me cortarán entonces la conexión si uso Emule?

No, los usuarios de redes P2P de momento no tienen que preocuparse. El anteproyecto de Ley de Economía Sostenible no habla en ningún momento de cortar las conexiones de los particulares, ni de criminalizar de forma clara el intercambio P2P. Las nuevas medidas a tomar van dirigidas a los prestadores de servicios, como pueden ser páginas web en las que se hospeden vídeos para su acceso por streaming o que pongan a disposición del público enlaces a archivos en redes P2P (si entendemos que el enlace constituye comunicación pública).

De esta forma, los titulares en que se indica la introducción de una medida como es la de cortar la conexión a Internet en esta Ley son falsos, dado que no aparece dicho concepto en ninguna parte del articulado del anteproyecto. Por otra parte, una limitación de un derecho como el que ocasionaría esta medida implicaría la necesidad de su regulación mediante Ley Orgánica, y no por Ley ordinaria como es el caso.

Debemos observar como además la capacidad de identificación que se quiere introducir se realiza con los siguientes términos, no referidos a los usuarios de las redes P2P como algunos parece que quieren dar a entender 

Los órganos competentes para la adopción de las medidas a que se refiere el apartado anterior, con el objeto de identificar al responsable del servicio de la sociedad de la información que está realizando la conducta presuntamente vulneradora, podrán requerir a los prestadores de servicios de la sociedad de la información la comunicación de los datos que permitan tal identificación a fin de que pueda comparecer en el procedimiento. 

Por otro lado, aunque posteriormente cuenten con las direcciones IP de los usuarios que hayan accedido a dichos contenidos, debemos recordar la existencia de la Ley de Conservación de Datos, en la que se nos dice en su artículo 1

Esta Ley tiene por objeto la regulación de la obligación de los operadores de conservar los datos generados o tratados en el marco de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación, así como el deber de cesión de dichos datos a los agentes facultados siempre que les sean requeridos a través de la correspondiente autorización judicial con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal o en las leyes penales especiales

De esta forma, se encontrarían con un problema a la hora de intentar solicitar la identificación de los usuarios particulares a partir de sus direcciones IP, dado que los prestadores obligados a conservar los datos entenderán que no se cumplen los requisitos para la cesión de dichos datos (las infracciones de derechos de autor, aunque cumplan los requisitos del acto típico, no constituyen delito grave de acuerdo con los requisitos establecidos en el ordenamiento español).

4. Y cómo actuarán contra estos prestadores de servicios?

Contar con la posibilidad de cortar el acceso a un determinado servicio a través del cual se lleva a cabo la infracción ha sido desde hace tiempo una petición de los titulares de derechos de autor. Hasta ahora, el Art. 8 de la LSSI nos indica en qué casos se adoptarían las medidas necesarias para la interrupción del servicio por parte de las autoridades competentes. En la actualidad, tiene la siguiente redacción en su apartado 1 

En caso de que un determinado servicio de la sociedad de la información atente o pueda atentar contra los principios que se expresan a continuación, los órganos competentes para su protección, en ejercicio de las funciones que tengan legalmente atribuidas, podrán adoptar las medidas necesarias para que se interrumpa su prestación o para retirar los datos que los vulneran. Los principios a que alude este apartado son los siguientes:

1. La salvaguarda del orden público, la investigación penal, la seguridad pública y la defensa nacional.

2. La protección de la salud pública o de las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de consumidores o usuarios, incluso cuando actúen como inversores.

3. El respeto a la dignidad de la persona y al principio de no discriminación por motivos de raza, sexo, religión, opinión, nacionalidad, discapacidad o cualquier otra circunstancia personal o social, y

4. La protección de la juventud y de la infancia.

En la adopción y cumplimiento de las medidas de restricción a que alude este apartado se respetarán, en todo caso, las garantías, normas y procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico para proteger los derechos a la intimidad personal y familiar, a la protección de los datos personales, a la libertad de expresión o a la libertad de información, cuando estos pudieran resultar afectados.

La Ley de Economía Sostenible lo que haría de mantenerse la actual redacción es añadir un nuevo apartado encargado de permitir la interrupción de la prestación del servicio en el caso de la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual.

5. Esto va contra la libertad de expresión? Se podrá bloquear el acceso a cualquier página web sin autorización judicial?

Esta interpretación va en contra de lo indicado realmente por la Ley. El artículo al que hemos hecho referencia en el apartado anterior tiene la siguiente redacción

En todos los casos en los que la Constitución y las Leyes reguladoras de los respectivos derechos y libertades así lo prevean de forma excluyente, sólo la autoridad judicial competente podrá adoptar las medidas previstas en este artículo

El anteproyecto de la Ley de Economía Sostenible no elimina la referencia a la autoridad judicial competente en determinados supuestos, con lo cual deberíamos atender a las circunstancias del caso para analizar si resulta necesaria su participación para la adopción de las medidas de interrupción de la prestación del servicio, dado que la autoridad judicial ejerce las funciones de garante de los siguientes derechos

[...]derecho a la libertad de expresión, del derecho de producción y creación literaria, artística, científica y técnica, la libertad de cátedra y el derecho de información.

Dicho esto, debemos recordar que la libertad de expresión y el derecho a la información son cuestiones que afectan al contenido, a la difusión y recepción de información, ideas y opiniones, y generalmente están relacionadas con los medios de comunicación. En el caso particular de páginas web de enlaces ed2k, torrent o pando tendremos que decidir si realmente estaría amparado por estos derechos, hecho que deberá ser interpretado teniendo en cuenta la Resolución del Parlamento Europeo sobre la libertad de expresión en Internet.

6. Y qué órgano será el competente para tomar estas medidas?

La modificación otorgará las funciones de solicitar la interrupción de la prestación de un servicio de la sociedad de la información que lesione derechos de propiedad intelectual, así como para solicitar los datos de los presuntos culpables a la Comisión de Propiedad Intelectual, fruto de la modificación del Art. 158 de la Ley de Propiedad Intelectual que plantea este anteproyecto 

Se crea en el Ministerio de Cultura, la Comisión de Propiedad Intelectual, como órgano colegiado de ámbito nacional, para el ejercicio las funciones de mediación y arbitraje y de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual que le atribuye la presente Ley. 

Reglamentariamente se determinarán la composición y funcionamiento de la Sección y el procedimiento para el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. 

Teniendo en cuenta la composición de la Sección Primera (dedicada a las competencias de mediación y arbitraje) que contempla el anteproyecto 

El procedimiento mediador, así como la composición de la Comisión a efectos de mediación, se determinarán reglamentariamente, teniendo derecho, en todo caso, a formar parte de la misma, en cada asunto en que intervengan, dos representantes de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual objeto de negociación y otros dos de las empresas de distribución por cable. 

es posible que en la Sección Segunda se incorporen representantes de las entidades de gestión (pese a lo cual no se ha incluido respecto a la sección segunda dicho requisito, con lo cual es una posibilidad pero no una obligación de inclusión, a falta de ver la reglamentación posterior de la composición de dicha sección). Esta posibilidad plantea dudas a una parte de la población, al no ser un órgano administrativo en sentido puro, pero debemos recordar las garantías de la libertad de expresión y el derecho a la información que hemos indicado anteriormente, con lo cual la capacidad de cerrar páginas web no será absoluta.

7. Entonces será imposible encontrar archivos para descargar por redes P2P?

Los actuales modelos de redes P2P no requieren de páginas web necesariamente, pudiendo acceder a los contenidos a través del buscador propio del cliente utilizado (la existencia de dichas páginas es más como garante de que el contenido se adecúa realmente al buscado, y que no se trata de archivos falsos o con títulos que no se corresponden con el asignado). Con la introducción de modelos como la DHT en bittorrent, los sitios con archivos torrent hospedados también están quedando anticuados, con lo cual es probable que la simple interrupción de diversas páginas web que enlazan a dichos contenidos no elimine el tráfico de estas redes, especialmente una vez los usuarios cuenten con programas que realicen estas tareas de forma transparente para ellos, lo cual limitaría la efectividad del simple corte del servicio en que se encuentran hospedados o enlazados los contenidos en relación a la finalidad buscada.

De esta forma, las medidas adoptadas son mejorables en lo referente a la protección de los derechos de autor, resultando más recomendable un análisis del estado actual tanto de la tecnología como de la sociedad para la adaptación de la nueva redacción de la norma a la situación actual.

En conclusión, de momento no hay que preocuparse de que te corten la conexión a Internet por el simple hecho de descargar archivos P2P (sin perjuicio de que se intente introducir mediante otra norma, como parece que va a hacer ACTA), hecho que requeriría de un proceso con las garantías establecidas por el resto del ordenamiento jurídico. No obstante lo anterior, debemos recordar que la controversia acerca de las redes P2P se encuentra todavía vigente en el ámbito judicial, existiendo tanto sentencias a favor como en contra del establecimiento de la ilicitud de dicha conducta (que no hay que confundir con los requisitos del delito contra la Propiedad Intelectual).

En esa enmienda (la llamada enmienda 138) se pide a las autoridades nacionales de reglamentación que velen por los intereses de los ciudadanos de la Unión Europea, entre otras cosas «aplicando el principio de que no cabe imponer restricción alguna a los derechos y las libertades fundamentales de los usuarios finales sin una resolución previa de las autoridades judiciales, en particular de conformidad con el artículo 11 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en materia de libertad de expresión y de información, excepto cuando la seguridad pública se vea amenazada, en cuyo caso la resolución puede ser posterior.

Pese al clamor popular al respecto de la no aceptación de esta enmienda, las razones del Consejo son estrictamente legales, dado que no debemos olvidar la pluralidad de ordenamientos existentes en el ámbito europeo, con las diferentes regulaciones de los procedimientos a los que ha llegado cada país, así como el hecho de que nos encontremos ante una Directiva, cuyo objetivo es el de armonizar precisamente dichos ordenamientos jurídicos

Entre otras cosas, el Consejo señaló que la base jurídica del instrumento propuesto no permite forzar a los Estados miembros a adoptar una determinada estructura judicial, incluidas las cuestiones penales. El requisito de una «resolución previa de las autoridades judiciales» plantea problemas a los Estados miembros que no prevén tal requisito para actuar contra una persona. Por ejemplo, en caso de difusión de material pornográfico infantil por Internet, en muchos Estados miembros son los fiscales quienes deben intervenir, sin perjuicio de que sus decisiones puedan someterse a revisión judicial y deban respetar plenamente las salvaguardias previstas en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

Ahora bien, debemos de nuevo recordar la existencia del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , texto al que se hace referencia en el mismo Informe, y que en su Art. 6 nos dice

Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella.

Además, nos encontramos con otros artículos que establecen derechos que también resultan de aplicación a este caso

- derecho a la protección de la inviolabilidad de su domicilio y comunicaciones sin que se puedan producir injerencias de los poderes públicos sino cuando lo prevea una ley y por razones tasadas ( artículo 8 )

- derecho a la libertad de expresión, incluyendo la faceta de comunicar y expresar ideas sin injerencias de autoridades públicas, aunque se admiten sanciones al ejercicio de este derecho en determinados supuestos (artículo 10)

La imposibilidad de eliminar el procedimiento judicial en los términos que algunos han interpretado aparece reflejado en el discurso de Viviane Reding, miembro de la Comisión

Quería hacer hincapie en la necesidad de que cualquier posible iniciativa legislativa respete el acuerdo contenido en el paquete Telecom. Las medidas que pueda imponer el ordenamiento jurídico español y que impliquen la desconexión de Internet sin un procedimiento judicial justo e imparcial previo entran en conflicto con el ordenamiento comunitario. El caso de Francia ha mostrado que el ordenamiento constitucional interno de cada país puede establecer aún más barreras a medidas de este tipo.

De esta forma, aunque en el propio paquete Telecom no se indique expresamente la necesidad de un procedimiento judicial, lo cierto es que actualmente existen otros textos legales en pleno vigor en el ámbito español que obligan a la existencia de un procedimiento judicial para la limitación de un derecho como es el caso presente. Tal y como bien nos dice David Maeztu en su blog, lo cierto es que el contenido de la norma objeto de la controversia no es tan malo como algunos parece que dan a entender, más si tenemos en cuenta que la garantía del necesario procedimiento judicial se encuentra establecido en una norma superior utilizada para la interpretación del alcance de las diversos derechos y deberes establecidos en esta nueva norma

Para responder a esta pregunta deberemos acudir al Art. 298 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el cual se establecen los requisitos para este aseguramiento de prueba. Así, para poder acudir a esta figura será necesario

• Que la prueba que se pretende asegurar sea posible, pertinente y útil al tiempo de proponer su aseguramiento.

• Que haya razones o motivos para temer que, de no adoptarse las medidas de aseguramiento, puede resultar imposible en el futuro la práctica de dicha prueba.

• Que la medida de aseguramiento que se propone, u otra distinta que con la misma finalidad estime preferible el tribunal, pueda reputarse conducente y llevarse a cabo dentro de un tiempo breve y sin causar perjuicios graves y desproporcionados a las personas implicadas o a terceros.

El mayor problema que nos podemos encontrar a la hora de solicitar un aseguramiento de prueba en este supuesto es la verdadera utilidad en el caso de los discos duros utilizados en los equipos informáticos titularidad del demandado. Debemos empezar por tener en cuenta la posibilidad de existencia de dos supuestos:

- La página web se encuentra efectivamente hospedada en el equipo informático del titular, utilizando la conexión a Internet particular del mismo

- La página web se encuentra hospedada en los servidores de un tercero, con tal de contar con una conexión con un ancho de banda mayor, permitiendo así un mayor número de usuarios concurrentes que accedan a la información de la página

En el segundo de los casos la utilidad de la prueba queda diluida. Si bien los contenidos existentes en la página web pueden haberse encontrado almacenados en los discos duros del demandado, la realidad es que los contenidos efectivamente compartidos con terceros serán los existentes en la página web, a la cual se deberá acceder para dejar constancia de los contenidos existentes en la misma.

En el primero de los casos sí que podemos entender que puede existir una cierta utilidad en el aseguramiento de dichas pruebas, siempre atendiendo a la finalidad buscada. En el reciente Auto denegatorio de la medida de aseguramiento de prueba solicitada ordenando la devolución del disco duro al webmaster de la página de enlaces Etmusica.com, a la que se puede acceder en la página web de David Bravo, consta que se justificó dicho aseguramiento en lo siguiente

Solicitud que se funda en ser indispensables los datos sobre descargas, que se almacenan en los discos duros, para determinar el importe de la indemnización, y para el buen fin del procedimiento y la tutela judicial efectiva, siendo aquellos de fácil alteración o destrucción, tratándose de una prueba posible, pertinente y útil.

[...] En el escrito de demanda, al solicitar la medida, se señala ser su finalidad la obtención de los datos sobre descargas que figuran en los discos duros de los ordenadores del demandado, precisando el ser necesarios para la determinación de la indemnización, siendo fácilmente alterables.

La cuantificación real de las descargas realizadas a través de redes P2P utilizando únicamente el análisis de datos existentes en los discos duros objeto del aseguramiento (aunque se tratase de aquéllos en que se hospedara la página web) resulta imposible, dado el modelo descentralizado seguido por redes P2P como puede ser bittorrent o Emule. Tal y como reconoce el propio Auto

La administración de las páginas se realiza, desde cualquier ordenador con acceso a Internet, incluso con teléfonos móviles, directamente en el servidor, donde si podrían figurar datos sobre visitas, en ningún caso sobre descargas, al no alojarse en él los contenidos, por cuanto al tratarse de enlaces la descarga se realiza entre los usuarios, correspondiendo los números que figuran en las páginas como descargas a las visitas a las mismas.

De esta forma, el aseguramiento de prueba podría ser válido en el caso de archivos hospedados en el propio servidor (hecho que permitiría además controlar el número de descargas realizadas a los efectos de la cuantificación de los daños producidos) pero no en modelos en los cuales las descargas se realizan finalmente entre usuarios que, además, puede que no hayan accedido en ningún momento a la página web pero sí a los contenidos a los que se enlaza (recordemos la posibilidad de utilizar herramientas de búsqueda en diversas redes P2P). Así, el Auto indica que no cumple los requisitos del Art. 298 LEC

Constando que los datos pretendidos no figuran en el disco duro depositado se estima la impertinencia -por carecer de incidencia sobre la resolución del objeto del proceso-, imposibilidad -por no registrar el soporte los datos en cuestión- e inutilidad -al no poder contribuir al esclarecimiento de los hechos- de la prueba

En este caso vuelve a ser importante el contenido de los informes periciales presentados ante las autoridades judiciales, con vistas a esclarecer el verdadero mecanismo de las redes P2P y de la participación de los titulares de las páginas web con enlaces a estas redes en las descargas realizadas.

La aprobación de este Proyecto de Ley implica la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva europea de Servicios de Comunicación Audiovisual de diciembre del 2007, señaló la Portavoz.

Esta Directiva revisa las normas básicas sobre publicidad y protección de los derechos de los consumidores y de los colectivos más desfavorecidos. También ofrece garantías para la industria audiovisual europea y para el derecho a la información de los ciudadanos ante contratos de exclusividad.

El Proyecto también amplía a quince años el periodo de concesión de licencia y establece la renovación automática si se cumplen determinados requisitos, posibilita la creación de grupos empresariales audiovisuales fuertes, con capacidad de competir en el mercado europeo e internacional, e incorpora a su articulado dos aspectos regulados recientemente, la TDT de pago y la normativa sobre pluralismo y competencia. También regula la televisión en movilidad y la alta definición.

Se mantiene la inversión obligatoria del 5% de los ingresos de las operadoras de televisión a la producción de cine europeo y español, pero ampliándolo a series y películas para televisión y extendiendo la obligación a las operadoras de telecomunicaciones que difundan canales de televisión. Ese porcentaje sube al 6% para los prestadores de servicio público y se destina sólo al cine.

Por último, se crea el Consejo Estatal de Medio Audiovisuales, como autoridad reguladora independiente, con capacidad sancionadora y encargada de garantizar el cumplimiento de esta Ley. Sus miembros serán nombrados por mayoría de 3/5 del Congreso de los diputados. También se crea un Comité Consultivo de Apoyo para garantizar la participación de colectivos y asociaciones ciudadanas.

Algunos consideramos que estas informaciones no son completas o no se ajustan totalmente a la realidad actual, por lo que hemos decidido exponer nuestro punto de vista, con el único fin de aportar una opinión más. Este artículo ha sido realizado en colaboración entre Sergio Carrasco, Patrick Lehmann, Miguel Ángel Mata, Javier Prenafeta y Andy Ramospartiendo del contenido de un artículo del periódico El País, que se reproduce al amparo de lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley de Propiedad Intelectual.

1.- Lo que está en Internet es gratis

Ministerio de Cultura: ¡Falso! La música, el cine, las imágenes, los textos, los videojuegos que están en Internet han sido creados por personas. Es a ellas a las que corresponde disponer si su utilización es libre y gratuita o, por el contrario, poner un precio a su uso.

Antidecálogo: ¡Verdadero! Lo que está en Internet puede ser gratis, de pago o incluso de ambas categorías, gratis por un tiempo con opción a compra (share). En el caso de los vídeos y la música, los creadores pueden exigir un precio a los que comercializan esos contenidos o se lucran con ellos (iTunes, Google, Yahoo, etcétera)

Revisión: Esta frase es tremendamente ambigua y puede ser verdadera y falsa, dependiendo de la lectura que se le dé. Cualquier contenido puesto a disposición en Internet puede ser gratuito siempre y cuando los titulares de sus derechos de propiedad intelectual así lo hayan consentido. De esta forma, si un titular de derechos "cuelga" en una web o pone a circulación en una red P2P su obra, consintiendo expresamente su descarga, este contenido será gratuito. En cambio, si otro titular de derechos prefiere ser remunerado por los contenidos de su propiedad, el disfrute de los mismos no se puede realizar de forma gratuita. Por lo tanto, ni todo lo que está en Internet es gratis, ni hay que pagar por todo aquello que está en Internet.

2.-Bajarse música o películas de Internet es legal

Cultura: ¡Falso! Cuando los dueños de contenidos autorizan la descarga gratuita, sí es legal. Si la descarga no está autorizada por los titulares de los derechos, tiene lugar una infracción de la propiedad intelectual.

Antidecálogo: ¡Verdadero! Las descargas de música son legales o, más precisamente, no son ilegales. Lo dice una sentencia de 2006 del juzgado de lo Penal número 3 de Santander que absolvió a un internauta, para quien se pedían dos años de cárcel por descargar y compartir música en Internet, por considerar que esa práctica no es delito, si no existe ánimo de lucro, y está amparada por el derecho de copia privada.

Revisión: Bajarse música o películas de Internet es legal siempre y cuando lo hagamos siguiendo los términos establecidos por los titulares de derechos de tales obras. Según la Ley de Propiedad Intelectual, un autor o productor de una obra tiene derechos exclusivos sobre la misma y puede determinar, con ciertos límites, los actos que se realizan sobre sus obras. De esta forma, cualquier puesta a disposición de una obra en una red telemática como Internet debe estar autorizada por tal titular de derechos.

Que un acto (bajarse música o películas de Internet) no sea un delito no quiere decir que sea lícito, ya que tal y como establecía el tribunal que revisó la mencionada sentencia del Juzgado de lo Penal número 3 de Santander, el acto que hacía el imputado no constituía delito, pero dejaba abierta expresamente la vía del ilícito civil, siguiendo igualmente el criterio de la Fiscalía General del Estado en la famosa Circular 1/2006.

Además, no está de más recordar que la copia privada no es un "derecho" como tal, sino un límite al derecho exclusivo de los autores, lo que tiene importantes connotaciones jurídicas, así como que no existe copia privada cuando ésta se ha realizado a partir de una obra a la cual se había accedido de forma ilícita (como ocurre cuando se hace una reproducción de una obra puesta a disposición en Internet sin el consentimiento del titular de derechos) y si esta copia tiene una finalidad colectiva (como ocurre igualmente cuando se "comparte" dicha copia, teniendo ya una finalidad colectiva y no meramente privada).

3.- Si no aparece el símbolo © en un contenido en Internet lo puedo utilizar

Cultura: ¡Falso! La ausencia del símbolo no indica que el contenido es de utilización libre. Para que así sea el titular lo ha tenido que hacer constar expresamente.

Antidecálogo: ¡Verdadero! Siempre que no tenga ánimo de lucro, el usuario particular no tiene medios a su alcance para comprobar si un contenido está o no protegido por copyright. Corresponde a las empresas de la Red poner los medios tecnológicos para garantizar este derecho. Por ejemplo, YouTube ha creado su sistema Video ID que permite a los titulares de los derechos identificar sus contenidos y decidir que hacer con ellos: bloquearlos, autorizarlos o comercializarlos.

Revisión: El uso del símbolo (c) es meramente informativo y opcional, e únicamente indica que la titularidad en exclusiva de los derechos de explotación sobre una obra corresponde a determinada persona o entidad, sin que se deduzcan de antemano los posibles usos autorizados por ésta. No existe ninguna responsabilidad ni obligación para los titulares de los contenidos de expresar dichos usos. Todos los contenidos están protegidos por el derecho de autor desde el momento de su creación si constituyen una obra original literaria, artística o científica, sin perjuicio de sus exclusiones expresas. En caso de que no exista ninguna indicación al respecto, se puede entender que rige el régimen establecido en la Ley de Propiedad Intelectual, según el cual todo uso requiere autorización, salvo que los derechos se hayan extinguido (paso al dominio público) o las reproducciones provisionales, copia privada, cita, parodia y los otros límites que establece dicha normativa.

4.- Es legal copiar o utilizar un contenido de Internet siempre que se cite al autor

Cultura: ¡Falso! Debemos mencionar la fuente y el autor cuando utilizamos una cita en un trabajo de investigación o en un artículo. En estos casos, el fragmento ha de ser corto y proporcionado al fin de la incorporación. Y si no estamos citando, sino utilizando una obra sin autorización, debemos obtener una autorización del titular.

Antidecálogo: Verdadero. El propio enunciado de Cultura se contradice. Una cosa es usar un contenido y otra plagiar. El plagio es perseguible dentro y fuera de Internet. La cita, no. Respecto a la copia, en España se paga un canon por todo aparato o servicio que es susceptible de copiar o grabar (DVD, mp3, móviles, fotocopiadora, memorias flash y usb, etcétera) contenidos protegidos. El importe de ese canon digital (118 millones de euros este año) se reparte entre los autores y creadores.

Revisión: La cita así como los otros límites a los derechos exclusivos de autor están fijados en la Ley, así que cualquier otro uso que no se adapte a esos casos requiere autorización. Es decir, una "cita", aún cuando se indique la fuente y nombre del autor, constituirá una infracción (por tanto no será cita) si no se realiza para fines docentes o de investigación. El plagio es la copia sustancial de una obra ajena, literal o no, apropiándose de ésta y por tanto presentando dichos contenidos como propios. El carácter penal o civil de dicha conducta vendría determinado por el ánimo de lucro y el perjuicio de tercero, que hay que acreditar para que pueda considerarse delito, pero de ésto no cabe deducir que cualquier copia no autorizada de todo o parte de una obra sea lícita. Aún cuando el establecimiento de los soportes o dispositivos sobre los que recae el llamado "canon" o su reparto son cuando menos cuestionables, esta remuneración compensatoria (que no es un impuesto ni un tributo) está destintada a compensar únicamente por los actos de copia privada, no de cualquier copia. Por tanto, tampoco puede considerarse que "legalice" o ampare cualquier descarga de contenidos de Internet o el intercambio de ficheros por medio de redes P2P.

5.- Cuando intercambio música y contenidos a través de programas peer to peer (P2P), no necesito autorización

Cultura: ¡Falso! La utilización de estos programas supone la explotación de derechos de propiedad intelectual que no han sido autorizados, por lo que constituye una infracción de los derechos de propiedad intelectual.

Antidecálogo:¡Verdadero!. En España, no hay ningún fallo judicial que diga que el p2p necesita autorización. Al contrario, una sentencia firme de la Audiencia Provincial de Madrid del pasado mes de septiembre absolvió a los promotores de Sharemula, una página web de enlaces, señalando que enlazar a las redes de p2p "no supone vulneración de los derechos de propiedad intelectual".

Revisión: Ninguna de las respuestas anteriores es correcta por ser ambas incompletas. Dependiendo del contenido al que estemos haciendo referencia se necesitará autorización para su intercambio en redes P2P. No hará falta autorización cuando se intercambien en estas redes obras que hayan caído ya en el dominio público, pero para el resto de casos, sí hará falta la autorización expresa de los titulares de los derechos de la obra. Por un lado, es cierto que existe la posibilidad de que un autor permita (a través de licencias copyleft u otras) que los usuarios distribuyan su obra a través de este tipo de redes, seguramente exigiendo el respeto de una serie de premisas. Ahora bien, por otro lado es justo mencionar que un elevado porcentaje de los contenidos culturales que se comparten en redes P2P están protegidos por derechos de propiedad intelectual y las personas que los intercambian no ostentan la preceptiva autorización de los titulares legítimos.

Por lo tanto, el antidecálogo es erróneo ya que no es necesaria la existencia de sentencia alguna para que esto sea ilegal (que lo es desde el momento en que entra en vigor una norma que así lo establezca), porque el artículo 17 de la Ley de Propiedad Intelectual otorga a los titulares el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma, que no podrán ser realizadas sin su autorización. Ante una infracción de sus derechos legítimos y en virtud de lo establecido por el artículo 138 de la citada norma, el titular de los derechos, sin perjuicio de otras acciones que le correspondan, podrá instar el cese de la actividad ilícita del infractor y exigir la indemnización de los daños materiales y morales causados.

6.- Los intercambios de archivos a través de las redes P2P son legales

Cultura: ¡Falso! Si estos intercambios tienen lugar sin la autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual, son actos ilegales.

Antidecálogo: ¡Verdadero! Además de lo dicho en el punto cinco, la doctrina de la Fiscalía General del Estado (circular de mayo de 2006) señala que el intercambio de archivos través del sistema p2p no es incriminable penalmente. Es cierto que la Fiscalía señala que pueden constituir un ilícito civil, pero tampoco ha habido un fallo judicial en vía civil contra internautas que hayan usado el p2p sin ánimo de lucro.

Revisión: En este caso, Cultura ostenta la razón y lo establecido por el Antidecálogo es falso. Para analizar la cuestión, es necesario distinguir entre ilícito civil y penal.

-         El aspecto civil: Por un lado, los usuarios que comparten obras protegidas por derecho de autor sin la debida autorización de los titulares legítimos están  realizando un acto ilícito de comunicación pública de la obra, en su modalidad de puesta a disposición (artículo 20.2.i de la LPI ). A este tipo de ilícito hace referencia Cultura en su decálogo. Además, una descarga supone un acto de reproducción (copia) de una obra y ésta no puede estar amparada por el límite de copia privada del artículo 31.2 ya que para que esta excepción se pueda aplicar se debe realizar una copia a partir de otra a la que se haya accedido lícitamente (y como hemos visto antes, en las redes P2P se ponen a disposición obras sin autorización de sus titulares) y que la copia resultante no pueda ser objeto de utilización colectiva, algo que ocurre en las redes P2P en las que sus usuarios comparten las obras descargadas, lo cual es directamente incompatible con el concepto de "copia privada".

-         El aspecto penal: El artículo 270 del vigente Código Penal establece que: "Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios". En principio, parece que los usuarios de las redes P2P, a pesar del provecho que obtienen, carecen del ánimo de lucro necesario para que su conducta sea tipificada como delito, siendo asimismo el criterio del Ministerio Fiscal aunque únicamente para casos penales.

Por lo tanto, la ausencia de ese ánimo de lucro hace pensar que, en principio, la conducta de los usuarios que comparten archivos a través de redes P2P no sería un ilícito penal aunque sí civil. Como se ha dicho anteriormente en el punto 5, ello daría lugar, en el caso de que la acción legal llevada a cabo por titular legítimo de los derechos de explotación tuviera éxito, al cese de la actividad ilícita por parte de los usuarios y a la indemnización de daños y perjuicios que la actividad llevada a cabo por éstos le hubiera podido ocasionar.

7.- Las redes P2P son seguras

Cultura: ¡Falso! La seguridad es un grave problema ya que damos entrada a nuestro ordenador a todos aquellos que estén conectados a ella. Cualquiera puede circular libremente y acceder a nuestros datos: IP, tipo de descargas que estamos haciendo, número de teléfono y otra información de seguridad que figure en el ordenador.

Antidecálogo: ¡Verdadero! Las redes p2p son tan seguras como lo quiera el usuario, que puede decidir libremente los contenidos que comparte de su ordenador y filtrar mediante antivirus los contenidos que se descarga. Es curioso que Cultura denuncie esta falta de seguridad cuando quiere implantar un modelo de control de las descargas como el francés por el que una autoridad extrajudicial tendría acceso a todos esos datos de nuestro ordenador.

Revisión: Es evidente que al permitir el acceso de terceros a nuestro ordenador corremos un riesgo no menospreciable en relación con nuestros datos personales, y por supuesto con la seguridad de nuestro sistema informático. Si bien es cierto que las plataformas P2P permiten configurar la forma en que se descargan y comparten los archivos, el desconocimiento mayoritario de los usuarios convierte el tráfico a través de estas redes en una experiencia que en ocasiones puede resultar perjudicial. Aunque la situación no sea alarmante, la seguridad dependerá siempre del nivel de conocimientos del usuario, de la flexibilidad que permita la plataforma P2P,y de la fiabilidad del antivirus, tres condiciones que en la mayoría de los casos no se cumplen.

8. La industria cultural y los artistas ya ganan suficiente así que no perjudico a nadie si no pago

Cultura: ¡Falso! Los autores, los artistas y las industrias de contenidos de propiedad intelectual tienen el derecho legítimo a ganar dinero, triunfar y tener una carrera exitosa, como ocurre en cualquier sector profesional. No se justifica que a este sector se le discrimine y se cuestione su derecho a ser retribuido.

Antidecálogo: ¡Verdadero! La industria cultural como todas debe adaptarse a los nuevos tiempos y a los cambios tecnológicos. Con los mismos argumentos, los linotipistas estarían autorizados a pedir la prohibición de la informática. En contra de lo que dice Cultura, es la propia industria audiovisual la que exige una discriminación positiva (subvenciones, prohibición del P2P, canon digital, etcétera) de la que no goza ningún otro sector productivo.

Revisión: La cultura y el entretenimiento, en nuestro país, suponen un 3,2% del PIB, cifra que no alcanza ni el sector energético. Datos como éste reflejan la importancia que tiene la cultura tanto en volumen de negocio, como en creación de empleo. Apoyarse en que los cinco artistas más famosos ganan mucho dinero para justificar el poco daño que se hace al no pagar por los contenidos es despreciar a una masa social inmensamente mayoritaria que trabaja a diario en el sector cultural y cuyos ingresos no pueden equipararse con los de aquellos artistas más populares.

Basta con ver los créditos finales de una película o de una serie de televisión para comprobar la enorme cantidad de gente que vive gracias a ella. La solución al conflicto está en ofrecer a los ciudadanos servicios atractivos a precios competitivos, ofreciendo una situación jurídica que anime a los emprendedores a invertir en ocio digital sin miedo a que su trabajo e inversión caigan en saco roto.

9.- Las descargas ilegales promocionan a los artistas y a los autores, que ven difundidos sus trabajos y se dan a conocer sin necesidad de la industria

Cultura: ¡Falso! Detrás de los autores y los artistas hay una industria que les da trabajo, los da a conocer e invierte en ellos.

Antidecálogo: ¡Verdadero! Ningún artista famosos se ha arruinado por las descargas ni siquiera los que como Prince han tratado de perseguirlas (pidió una indemnización a una madre que le puso una canción suya a su bebé). En cuanto a los modestos, Internet ha dado la posibilidad a cientos de grupos, entre ellos algunos tan famosos como Arctic Monkeys, de acceder al público, sin tener que pasar por el filtro de las discográficas que decidían hasta ahora quién publicaba y quién no.

Revisión: La evolución en las tecnologías de compresión y en las conexiones utilizadas por los usuarios de Internet han abierto nuevas puertas a la hora de permitir directamente a los titulares de las obras poner sus obras a disposición del público en general, ya sea de forma completa o parcial, sin necesidad en muchos casos de requerir necesariamente la infraestructura de la industria clásica y de los costes que se derivan de ella. Ahora bien, la utilización de estos medios como mecanismo de distribución de obras forma parte de la capacidad decisoria del autor o titular a quien haya cedido sus derechos de explotación. Algunos titulares han decidido efectivamente hacer uso de estos medios de formas muy diversas (desde la plena gratuidad hasta la admisión de justiprecios a decisión de las personas que se descargan dichas obras), y en algunos casos la repercusión, así como los beneficios obtenidos, han superado las previsiones, lo cual muestra la viabilidad de otros canales y posibilidades.

No obstante lo anterior, si bien en la actualidad podría resultar discutible la forma y contenido de los contratos exclusivos otorgados a entidades (mediante los cuales el autor no podría poner su obra en redes P2P, o en páginas web, o mediante cualquier otro sistema en caso de desearlo así) la distribución utilizando estos medios de comunicación no puede ser impuesta a los titulares de los derechos. Así, y fuera de pactos expresos establecidos en contratos o de las excepciones previstas en la Ley (bien sea la cita, la parodia, etc),  resulta complicado justificar un uso como el mencionado basándonos únicamente en un mayor o menor perjuicio provocado.

10.- El acceso a los productos culturales tiene que ser gratis y eso es lo que consiguen las redes P2P

Cultura: ¡Falso! Las infracciones de derechos de propiedad intelectual realizadas a través de Internet (descargas ilegales) no pueden confundirse con el derecho de acceso a la cultura, una forma de libertad de expresión o de desobediencia civil legítima, ni tampoco como algo inevitable e intrínseco a la Red.

Antidecálogo: ¡Verdadero! Las redes P2P democratizan el acceso a los contenidos culturales permitiendo disfrutar de obras que no se comercializan por falta de rentabilidad o porque están descatalogadas. La industria debe encontrar nuevas formas de rentabilizar sus activos. iTunes, Amazon y otras plataformas de pago ya han demostrado qué se puede hacer.

Revisión: No podemos negar que la evolución tecnológica reclama cambios en los sistemas de distribución de las obras. Los casos de iTunes y Amazon son el claro paradigma en los medios de distribución digitales, permitiendo la obtención de obras de forma mucho más cómoda para sus usuarios, así como posibilidades no existentes con anterioridad como puedan ser la creación de álbumes con canciones determinadas a gusto del consumidor, sin necesidad de estar sujeto a una lista predefinida como sucede a la hora de adquirir un CD en una tienda.

El problema yace a la hora de confundir la gratuidad obligatoria en el acceso a la cultura con ese cambio necesario en la industria. Debemos volver de nuevo a la capacidad de decisión que tienen los titulares de derechos respecto a cómo se va a explotar su obra, con las excepciones previstas en nuestro ordenamiento (que requerirá ver si la obra será utilizada en el ámbito privado o será objeto de uso colectivo, entre otros). En el caso de iTunes, se cuenta con una autorización del titular para la utilización de ese canal particular de distribución, e incluso podemos encontrarnos con este supuesto en obras disponibles a traves de las redes de pares. Por otro lado, el acceso a la cultura establecido en la Constitución Española y a menudo utilizado como argumento, es un mandato para el legislador y que debe ponerse en consonancia con el respeto a la propiedad.

La tecnología de redes descentralizadas, de las cuales son ejemplos las diversas redes P2P existentes en la actualidad, son tecnologías neutras que aportan grandes beneficios a la hora de compartir contenidos de gran tamaño con conexiones limitadas. Ahora bien, identificar las redes P2P con el acceso a contenidos que de otra forma serían de pago, resulta una perversión de la naturaleza de este tipo de infraestructuras. Las redes P2P no deben ser vistas como el enemigo a batir, pero entender que todo uso que se haga de las mismas será plenamente legal implica ignorar la realidad actual.

Como todo el mundo sabe, fue la Digital Millennium Copyright Act la que intentó modernizar el complejo Copyright Act americano para adaptarlo a la nueva realidad digital, introduciendo conceptos como el “Safe Habour” o la protección para las medidas tecnológicas y para la información para la gestión de derechos.

También sabéis que en España, eludir una medida tecnológica eficaz es un acto ilíicto si cumple las reglas del artículo 160 LPI, o incluso un delito si hace lo propio del 270.3 del Código Penal, pero la situación es muy diferente en EE.UU., donde a pesar de parecer ilegales este tipo de actos, la sección 1201 (a)(C) del Copyright Act ha previsto un sistema de excepciones revisables cada 3 años.

El sistema articulado por el legislador americano permite al Librarian of Congress, previa recomendación del Register of Copyright (que a su vez deberá consultar al Assistant Secretary for Communications and Information of the Department of Commerce), establecer excepciones a la prohibición de eludir una medida tecnológica eficaz, límites que han sido establecidos en 2000, 2003, 2006 y que se revisará este año otra vez, motivo por el cual Apple ha enviado una carta al Library of Congress para que reconsidere la lista publicada hace casi tres años.

Y es que al igual que en 2003 se introdujo la permisividad de eludir una medida tecnológica que impidiese la función “read-aloud” de los ebooks , el 27 de noviembre de 2006 el Librarian of Congress permitió la elusión de medidas tecnológicas en firmwares, cuando la finalidad es exclusivamente la permitir la conexión del terminal a otra red de telecomunicaciones:

Computer programs in the form of firmware that enable wireless telephone handsets to connect to a wireless telephone communication network, when circumvention is accomplished for the sole purpose of lawfully connecting to a wireless telephone communication network.

De esta forma, y respondiendo a la pregunta que da título a este post, sí es legal desbloquear un iPhone (o cualquier otro teléfono) siempre y cuando la medida tecnológica esté incorporada al firmware del aparato, y la elusión tenga como única finalidad de conectarse de forma legal a una red de telefonía móvil.

La carta de Apple que ha salido en los medios especializados no es tanto una amenaza, sino la respuesta de la compañía de la manzana a la petición delLibrarian of Congress para que las partes implicadas envíen sus comentarios antes de publicar su nueva lista de excepciones a finales de año. Ya han enviado comentarios empresas como Skype, eBay, DVD Copy Control Association, la MPAA, la Electronic Frontier Foundation, Virgin o autores ilustres como Ben Adida. Apple, en un escrito de 27 páginas, intenta persuadir (lógicamente) al Librarian of Congress para que no articule esta excepción y así vuelva a ser ilegal desbloquear un iPhone.

Ni que decir tiene que esta permisividad es posible únicamente en EE.UU., no existiendo en España (por desgracia) un sistema flexible y revisable como existe en dicho país, así que en nuestro territorio desbloquear un teléfono móvil sigue siendo un acto ilegal si incumple la LPI o el Código Penal.

Parece que al final la DMCA no era tan mala.

Fuente Interiuris: http://www.interiuris.com/blog

Hace unos días, una amiga desarrolladora de software libre me preguntó sobre la legalidad de los programas que permiten eludir medidas tecnológicas de protección (MTP) o sistemas para la gestión de derechos (DRMs), así que sirva este post para resolver las dudas que tenía y para poner de manifiesto las incoherencias que tiene la legislación española en la materia.

Es de sobra conocido que la DMCA americana prohíbe distribuir o eludir una MTP, pero lo que muchos desconocen es que la legislación española también prohíbe determinados actos en relación a estas tecnologías, y su protección es tanto penal como civil, con diferentes resultados en cada caso. Estos artículos son aplicables a cracks, keygen y, en general, a cualquier instrumento que pudiera ser utilizado para eludir una medida tecnológica de protección, con una implicación desigual dependiendo del funcionamiento técnico de dicho dispositivo.

La protección ante este tipo de instrumentos se recogió por vez primera en nuestro país a través del Código Penal (en su redacción de 1995, aunque la modificación introducida por la LO 15/2003 amplió la protección, para incluir a obras diferentes a las informáticas), cuyo artículo 270.3 establece:

Será castigado también con la misma pena [pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses] quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.

Este apartado del artículo 270 no hace mención expresa a la necesidad de existencia de ánimo de lucro y perjuicio de tercero, pero la remisión que hacein fine al primer apartado del mismo hace pensar que es necesario ambos elementos para encontrarnos dentro de este tipo penal, interpretación que también aparece en la famosa Circular 1/2006 de la Fiscalía General del Estado (página 26).

La palabra más polémica de este apartado es, quizá, la que he resaltado; es decir, el tipo penal exige que el dispositivo neutralizador estéespecíficamente diseñado o destinado a facilitar la supresión de tal MTP, existiendo resoluciones judiciales desiguales que aplican este artículo que varían en su resultado por la interpretación que hacen de esta palabra. En este sentido, hay sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona que consideran que, en relación a los modchips de la PS2, tales dispositivos tienen el fin específico de eludir una medida tecnológica, mientras que otras de las Audiencias Provinciales de Valencia y Palma de Mallorca aprecian que la finalidad de los mismos es principalmente disfrutar de juegos de zonas diferentes a la europea (función que también suelen cumplir estos chips) y, accesoriamente, neutralizar dicha medida tecnológica.

Como vemos, la especificidad ha sido interpretada de forma desigual por los tribunales, algo completamente indeseable para cualquier sistema jurídico, por lo que sería recomendable -casi imperativo- que el Tribunal Supremo unificase doctrina estableciendo si tales dispositivos que poseen diferentes funciones, entre ellas neutralizar una MTP, son penalmente perseguibles o no. Desde mi punto de vista, y teniendo en cuenta el actual estado de la técnica y la redacción del 270.3 CP, creo que si es técnicamente posible -como lo es- desarrollar un chip cuya finalidad única sea permitir la lectura de juegos de otros sistemas diferentes al europeo, la incorporación de la función elusiva de una MTP debería ser tomada en cuenta por los tribunales a la hora de analizar la especificidad de la medida, así como el uso que principalmente se le da a los modchips, que es indudablemente la de permitir la reproducción de copias ilegítimas de videojuegos.

Hasta aquí la protección penal de este tipo de MTP.

Por otro lado está la protección civil de este tipo de medidas, que se encuentra recogida en la Ley de Propiedad Intelectual, en sus artículo 102.c(programas informáticos) y 160.1 (resto de obras y prestaciones), con un resultado bastante desigual ya que mientras que este último artículo fue introducido con la reforma de 2006 (trasposición de la Directiva 2001/29/CE), el anterior tiene su origen en la Directiva de 91/250/CE, y como os podéis imaginar, mucho ha llovido desde entonces.

El artículo 102 LPI, de aplicación únicamente para programas informáticos,  establece:

A efectos del presente Título y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 100 tendrán la consideración de infractores de los derechos de autor quienes, sin autorización del titular de los mismos, realicen los actos previstos en el artículo 99 y en particular:

c. Quienes pongan en circulación o tengan con fines comerciales cualquier instrumento cuyo único uso sea facilitar la supresión o neutralización no autorizadas de cualquier dispositivo técnico utilizado para proteger un programa de ordenador.

Vemos que pasamos de la especificidad del Código Penal, a la exclusividad de la finalidad de estos instrumentos para neutralizar MTP de programas informáticos, siendo por lo tanto (e incomprensiblemente) más restrictiva la aplicación de la LPI que del Código Penal. Además, mientras que el Código Penal penaba la fabricación, importación, etc. de este tipo de medidas, el art. 102.c LPI se limita a la puesta en circulación y tenencia con fines comerciales, dejando fuera otros actos como la fabricación o desarrollo de este tipo de medidas o incluso la tenencia y utilización sin fines comerciales. Esto puede llevar a la conclusión de que desproteger para uso privado un programa informático no supone un acto ilegal (del art. 102.c) ya que no implica ni una tenencia ni una distribución con finalidad comercial de un dispositivo técnico neutralizador de una MTP (aunque hay un sector doctrinal que opina que podría ser un acto de reproducción inconsentido).

Esta incoherente restricción del orden civil ha llevado a los titulares de derechos sobre programas informáticos (generalmente videojuegos) a buscar la protección de sus obra a través de la vía penal, sobre todo porque el artículo 160.4 LPI excluye al software de la protección de los artículos 160 y siguientes LPI, más coherente que la específica del art. 102.c. Como hemos visto anteriormente, los desarrolladores de software tampoco han encontrado en el orden penal la vía idónea para reivindicar sus derechos.

Sobre el resto de obras y prestaciones diferentes al software, su protección por vía civil se introdujo en nuestro ordenamiento en 2006, con una transposición casi ad pedem literae de la Directiva 2001/29/CE; de esta forma, el artículo 160 LPI establece:

1. Los titulares de derechos de propiedad intelectual reconocidos en esta Ley podrán ejercitar las acciones previstas en el título I de su libro III contra quienes, a sabiendas o teniendo motivos razonables para saberlo, eludan cualquier medida tecnológica eficaz.

2. Las mismas acciones podrán ejercitarse contra quienes fabriquen, importen, distribuyan, vendan, alquilen, publiciten para la venta o el alquiler o posean con fines comerciales cualquier dispositivo, producto o componente, así como contra quienes presten algún servicio que, respecto de cualquier medida tecnológica eficaz:

1. Sea objeto de promoción, publicidad o comercialización con la finalidad de eludir la protección, o
2. Sólo tenga una finalidad o uso comercial limitado al margen de la elusión de la protección, o
3. Esté principalmente concebido, producido, adaptado o realizado con la finalidad de permitir o facilitar la elusión de la protección.

De esta forma, la LPI protege a los titulares de derechos frente a actos preparatorios (fabricación, distribución, etc.) y frente a actos elusivos (los que propiamente eluden tales medidas), siempre y cuando dicha técnica, dispositivo o componente sea eficaz, para lo cual también se ofrece una definición un tanto redundante:

3. Se entiende por medida tecnológica toda técnica, dispositivo o componente que, en su funcionamiento normal, esté destinado a impedir o restringir actos, referidos a obras o prestaciones protegidas, que no cuenten con la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual.

Las medidas tecnológicas se consideran eficaces cuando el uso de la obra o de la prestación protegida esté controlado por los titulares de los derechos mediante la aplicación de un control de acceso o un procedimiento de protección como por ejemplo, codificación, aleatorización u otra transformación de la obra o prestación o un mecanismo de control de copiado que logre este objetivo de protección.

Introduce, por tanto, la legislación civil nuevos condicionantes que habría que estudiar para comprobar si es legal, por ejemplo, una aplicación que elimine el DRM de una película adquirida en Internet o el sistema de protección de los DVDs. Estos requisitos son, a modo enunciativo:

1. Que los titulares de derechos puedan controlar el uso de la obra o prestación

2. Que se apliquen controles de acceso, de protección o de control de copiado

3. Que logre el objetivo para el cual fue creado, es decir, proteger la obra o prestación

Mientras que el Código Penal hablaba de especificidad, el 102.c LPI de exclusividad, ahora el 160.2.c dice que el principal uso de dicho dispositivo sea eludir una medida tecnológica eficaz, debiendo ser igualmente necesario analizar técnicamente el dispositivo elusivo para comprobar si entraría dentro de este artículo o si, una vez más, escaparía del mismo.

Un ejemplo (para que entendáis la cuestión) es el software que generalmente uso como librería musical, el Sony SonicStage (o, igualmente, Apple iTunes), que permite importar CDs incluso cuando estos cuentan con una medida tecnológica. La finalidad principal de este software no es eludir una MTP (como sí lo sería el DeCSS), sino de servir de gestor discográfico, aunque accidentalmente permite importar discos compactos protegidos con una MTP, y lo hace ya sea por la potencia del programa o por la debilidad de la MTP (me inclino a pensar que es por este segundo motivo). El resultado es que la LPI sólo protege a las MTP que realmente cumplan el objetivo para el cual fueron desarrolladas y no sean eludidas accidentalmente (algo que es también posible con DRMs como los usados por iTunes o Microsoft, que al permitir grabar una canción en un CD, eliminan la MTP que llevaba incorporado el archivo comprado en Internet).

El resultado de todo ello es un sistema jurídico que protege de forma desigual a una obra dependiendo de su naturaleza jurídica (en claro perjuicio para los desarrolladores de software), y cuya protección dependerá directamente de la eficacia de la medida tecnológica aunque, sobre todo, de las finalidades del instrumento elusivo ( con especificidad, exclusividad o principalidad, según el caso). Además, las resoluciones judiciales no han hecho más que complicar este irregular sistema, que debería ser revisado para saber con exactitud qué es legal y qué podría conllevar sanciones civiles o incluso penales.

El sistema es mucho más complejo de lo desarrollado aquí, y espero dar cuenta de ello dentro de muy poco.

Fuente Interiuris: http://www.interiuris.com/blog