El caso Svensson y sus consecuencias para el régimen de los enlaces

Por fin tenemos la Sentencia del caso Svensson, una Sentencia muy esperada por los profesionales del Derecho a causa de la gran importancia que para el mundo digital podían tener las decisiones tomadas en la misma, y en particular respecto al régimen de los hiperenlaces en relación a la defensa de la Propiedad Intelectual.

No han tardado en aparecer multitud de titulares que pueden llevar a la confusión al eventual lector, tanto aquellos que afirman que no puede ser aplicada la protección de los derechos de autor al supuesto de enlaces como aquellos que directamente afirman que los enlaces constituyen una infracción en todo caso. La realidad es que la Sentencia del Tribunal de Justicia profundiza en los requisitos a analizar caso por caso para ver si un enlace constituye realmente comunicación pública.

Afortunadamente, ya contamos con diversos análisis de gran nivel como son los realizados por los compañeros David Maeztu, Roberto Yanguas y Andy Ramos.

Por lo tanto, algunas preguntas que ya podemos contestar son

¿Son todos los enlaces una comunicación al público que requiere autorización?

No, existen supuestos en que necesitaremos de dicha autorización y supuestos en los que no.

¿Entonces es cierto que enlazar nunca requerirá de autorización y que esta es la Sentencia que salvará a Internet?

Tampoco. El caso es más complejo, e incluso la misma Sentencia tiene algunas partes que podrían ser susceptibles de aclaración. Además, soy del parecer que algunas de las conclusiones a las que se han llegado son fruto de las características concretas del caso. Dada la gran diversidad de servicios y de funcionamientos que podemos encontrar a la hora de acceder a una obra, está claro que la discusión no va a finalizar para todos los casos con esta decisión.

Tengo un blog y enlazo a contenidos de terceros. ¿Tengo que preocuparme?

En muchos casos no, como veremos a continuación. Además, la protección del régimen de exclusión de responsabilidad para prestadores de servicios no ha cambiado. Recordemos que si la exclusión es aplicable, no se aplica el régimen de atribución de responsabilidad sea el que sea, por lo que quedarías protegido.

¿Y qué pasa con Google y otros agregadores?

Google y su servicio de noticias tal vez es uno de los grandes beneficiados. Si hablamos del servicio de buscador, continuará protegido por la exclusión de responsabilidad para servicios de esta naturaleza (no hace falta hablar de una «excepción Google»). Servicios que enlazan a noticias en páginas de terceros como Meneame resultan asimismo beneficiadas, dado que en opinión del TJUE no hay comunicación pública al entender que no existe un público nuevo (siempre y cuando no se utilicen mecanismos para evitar restricciones puestas por el titular).

¿Cuáles son los antecedentes del caso?

En este caso nos encontramos con que los demandantes, los Sres. Svensson y Sjögren y las Sras. Sahlman y Gadd, eran periodistas que redactaban artículos publicados en el diario Göteborgs-Posten, que cuenta con una edición digital libremente accesible para cualquier usuario de Internet.

El demandado, RetrieverSverige, opera una página web que facilita a sus usuarios una lista de enlaces a artículos recopilados desde páginas web de terceros de acuerdo con las preferencias que señalan. Por lo tanto, lo que tenemos es

1.- Una página, el diario, en que los artículos se encuentran disponibles con autorización de los titulares de los derechos de autor. Cualquier usuario puede acceder libremente a dichos contenidos sin restricciones.

2.- Otra página, que es la que enlaza a dichos contenidos, sin que la web a la que enlaza cuente con ningún mecanismo que impida los enlaces entrantes.

Los demandantes reclamaban una indemnización por los perjuicios provocados a causa de la inclusión de enlaces hacia los artículos de prensa sobre los que ostentaban derechos de autor, al entender que el demandado realizaba una explotación de la obra al poner los artículos a disposición de sus usuarios en su página web. Argumentaban además que, al pulsar sobre uno de estos enlaces, el usuario tenía la sensación de que continuaba estando en la web de RetrieverSverige pese a que los contenidos a los que se accedía se encontraban realmente hospedados en otra web.

Los demandantes presentaron demanda de indemnización contra RetrieverSverigeante ante el Stockholmstingsrätt (Tribunal de Primera Instancia de Estocolmo), que rechazó sus peticiones de recibir una compensación por el uso no autorizado de sus artículos, decisión que fue recurrida ante el Sveahovrätt (Tribunal de apelación de Svea). Éste optó por plantear una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia Europeo ante las dudas surgidas en el caso.

¿Cuáles fueron las cuestiones prejudiciales planteadas?

If hyperlinking is regarded as communication to the public, all hyperlinks would need to be expressly licensed. In our view, that proposition is absurd.

El texto recuerda el caso Paperboy en Alemania, en el que el Bundesgerichtshof analizó el servicio de un buscador que se encargaba de buscar contenidos en ediciones digitales de periódicos y facilitaba el contenido a través de enlaces, concluyendo que su actividad no era infractora

A person who sets a hyperlink to a website with a work protected under copyright law which has been made available to the public by the copyright owner, does not commit an act of exploitation under copyright law by doing so but only refers to the work in a manner which facilitates the access already provided …. He neither keeps the protected work on demand, nor does he transmit it himself following the demand by third parties. Not he, but the person who has put the work on the internet, decides whether the work remains available to the public.If the web page containing the protected work is deleted after the setting of the hyperlink, the hyperlink misses. (…) This is however no different to a reference to a print or to a website in the footnote of a publication

Por lo tanto, se nos indica el riesgo que tiene para el funcionamiento propio de Internet el entender que todo enlace constituye una comunicación al público, así como la opinión de que si la obra ha sido puesta a disposición del público por el titular de los derechos de autor no existe un acto de explotación. Para solventar este problema, el TJUE acude a asociar dos elementos acumulativos al acto de comunicación pública: un «acto de comunicación» de una obra y la comunicación de ésta a un «público».

En primer lugar, y respecto al requisito de que se de una comunicación, ya en la sentencia de 4 de octubre de 2011, FootballAssociation Premier League y otros, C-403/08 se hacía referencia a la interpretación amplia que debía hacerse de este requisito

En estas circunstancias, y dado que el legislador de la Unión no ha expresado una voluntad diferente por lo que respecta a la interpretación de este concepto en la Directiva sobre los derechos de autor y, en particular, en su artículo 3 (véase el apartado 188 de la presente sentencia), la noción de comunicación debe interpretarse de manera amplia, en el sentido de que tiene por objeto toda transmisión de las obras protegidas, con independencia del medio o del proceso técnico utilizados.

En el presente caso, la conclusión del TJUE ha sido que

el hecho de facilitar en una página de Internet enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras protegidas publicadas sin ninguna restricción de acceso en otra página de Internet ofrece a los usuarios de la primera página un acceso directo a dichas obras.

El Tribunal continúa haciendo referencia a la sentencia de 7 de diciembre de 2006, SGAE, C-306/05, según la cual basta la mera puesta a disposición para que se produzca dicho acto de comunicación, sin que sea decisivo que dichas personas utilicen o no esa posibilidad

Además, se desprende de los artículos 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 y 8 del Tratado de la OMPI sobre derecho de autor que para que haya comunicación al público basta con que la obra se ponga a disposición del público, de tal forma que quienes lo compongan puedan acceder a ella.

A la vista de lo indicado hasta el momento, podría parecer que el enlace constituye en todo caso una comunicación al público y que, por tanto, se produce un cambio profundo en el régimen de los enlaces al requerir en todo caso de autorización de los titulares de derechos. No obstante, debemos ahora recordar que existe un segundo requisito, que es el referido a que dicha comunicación se produzca a un público nuevo. En este sentido, la sentencia de 4 de octubre de 2011 ya indicaba que

Ahora bien, para estar comprendido, en circunstancias como las del asunto principal, en el concepto de «comunicación al público» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva sobre los derechos de autor es necesario, además, que la obra difundida se transmita a un público nuevo, es decir, a un público que no tuvieron en cuenta los autores de las obras protegidas cuando autorizaron su utilización para la comunicación al público de origen (véanse, en este sentido, la sentencia SGAE, antes citada, apartados 40 y 42, y el auto de 18 de marzo de 2010, Organismos Sillogikis Diacheirisis Dimiourgon Theatrikon kai Optikoakoustikon Ergon, C‑136/09, apartado 38).

Es en este criterio en que se basa el TJUE para concluir que en el caso no existe dicha comunicación al público

En efecto, el público destinatario de la comunicación inicial era el conjunto de los usuarios potenciales de la página en la que se realizó, porque, sabiendo que el acceso a las obras en esa página no estaba sujeta a ninguna medida restrictiva, todos los internautas podían consultarla libremente

Por lo tanto, debemos analizar la voluntad que se ha manifestado en la autorización de la comunicación inicial para ver si nos encontramos ante una comunicación a un nuevo público o no. La Sentencia continúa argumentando que

si el enlace sobre el que se puede pulsar permitiera a los usuarios de la página en la que se encuentra dicho enlace eludir las medidas de restricción adoptadas en la página en la que se encuentra la obra protegida para limitar el acceso a ésta a los abonados y constituyera, de este modo, una intervención sin la cual dichos usuarios no podrían disfrutar de las obras difundidas, habría que considerar que el conjunto de esos usuarios es un público nuevo que no fue tomado en consideración por los titulares de los derechos de autor cuando autorizaron la comunicación inicial, de modo que tal comunicación al público exigiría la autorización de los titulares

Lo cierto es que respecto a esta limitación existe un amplio margen de interpretación, habida cuenta de la diversidad de servicios con funcionalidades similares a las referidas. Podemos mencionar, entre otras

– Servicios de ofuscación de origen del usuario para permitir evadir limitaciones geográficas

– Enlaces que permitan hacer uso de errores de código para acceder a contenido accesible normalmente solo a suscriptores

Además tenemos algunos servicios que nos plantean dudas, como son aquellos que intentan impedir accesos masivos desde webs de terceros. Nos encontraríamos en este caso con contenidos accesibles en muchos casos libremente por cualquier usuario, pero que eludirían una medida de restricción impuesta por el titular. Este supuesto debería quedar fuera de los casos en que existe un público nuevo (a mi juicio) al no cumplirse la condición de que sin la intervención realizada por la página el usuario no podría acceder a los contenidos.

Dicho lo anterior, soy de la opinión de que habría que analizar el tipo de medida de restricción impuesta en cada caso concreto y que resulta complicada su generalización. ¿El bloqueo se hace por IP de los usuarios o al acceso desde webs de terceros como he indicado? ¿Cuál ha sido la opción de restricción por la que ha optado realmente el titular de los derechos? ¿Podríamos entender que de algunos aspectos de la infraestructura escogida se ha tenido en cuenta un público potencial mayor del que podría parecer a primera vista? Lo cierto es que la cuestión es bastante compleja.

Otro aspecto al que no se le ha dado la importancia correspondiente en la mayoría de medios es el de las consecuencias de cómo se muestra el contenido al que se enlaza.

En consecuencia, dado que no existe un público nuevo, no es necesario que los titulares de los derechos de autor autoricen una comunicación al público como la del litigio principal.

 

Esta conclusión no se vería afectada por el hecho de que el tribunal remitente comprobase –extremo que no se deduce claramente de los autos– que, cuando los internautas pulsan sobre el enlace de que se trata, la obra aparece dando la impresión de que se muestra en la página en la que se encuentra el enlace mientras que dicha obra procede en realidad de otra página.

Por lo tanto, no requeriría de autorización supuestos como la incrustación de contenidos en nuestra página web, siempre y cuando se cumpliera el requisito de que el titular de los derechos de autor hubiera puesto a disposición la obra libremente a través de Internet. Este apartado hace que determinados argumentos como el de la GEMA, cuyo deseo era obtener ingresos adicionales de las páginas web que incrustaban vídeos de terceros, se desvanezcan al no producirse uno de los requisitos acumulativos que la comunicación al público requiere. Si bien la Sentencia se refiere a los denominados enlaces-marco, las circunstancias en que se da acceso a la obra son similares por lo que no correspondería observar una comunicación al público sin perjuicio de que pudieran aplicarse otros preceptos como son los referidos a la competencia desleal.

Conclusiones y consecuencias

En mi opinión, la conclusión a que llega el Tribunal no es que todos los enlaces constituyan comunicación pública, y que algunos requieren de autorización y otros no (interpretación realizada por, entre otros, Andy Ramos en su excelente post sobre el caso), sino que como  indican en sus declaraciones no constituye un acto de comunicación al público, a efectos del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, la presentación en una página de Internet de enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras que pueden consultarse libremente en otra página de Internet. Por lo tanto, la falta de uno de los requisitos no determina la falta de necesidad de autorización sino la inexistencia de dicha comunicación al público.

Ahora bien, negar que la Sentencia del TJUE no va a tener consecuencias sería faltar a la realidad. La más importante es que como hemos dicho, y dependiendo de las circunstancias, un enlace puede constituir efectivamente una comunicación al público. Hasta el momento, un argumento reiterado en los casos referidos a webs de enlaces era que no se producía comunicación pública sino que únicamente se facilitaba el acceso a la obra. Al no contemplar nuestro ordenamiento un castigo para esta infracción indirecta, los titulares de derechos de autor veían limitadas así sus posibilidades de obtener un resarcimiento por vía judicial contra estas páginas que incluían índices de enlaces.

Si entendemos que esta interpretación amplia del concepto de comunicación es aplicable tanto a supuestos de grandes hospedadores de archivos, así como de archivos hospedados en redes P2P (esta última me plantea serias dudas aún después de la Sentencia), nos encontramos con que podremos atribuir la condición de infractor directo ya no únicamente a quien sube el archivo, sino a quien enlaza al mismo. El problema a la hora de generalizar las conclusiones a que ha llegado al TJUE en otros supuestos es que, como hemos indicado anteriormente, la base del caso eran enlaces hacia una página web en la que los contenidos se alojaban con permiso de los titulares de derechos. Es posible que las conclusiones en que nos encontremos ante enlaces hacia webs donde los contenidos se encuentran de forma ilícita fuera resuelto en otro sentido, o tal vez no. Lo que está claro es que la discusión queda abierta.

Dicho esto, esta posibilidad únicamente aparecería en aquellos supuestos en que no resultara de aplicación la exclusión de responsabilidad para prestadores de servicios de enlace, como una vía de atribución positiva de responsabilidad. Por lo tanto, y a falta de conocimiento efectivo de la ilegalidad, los titulares de blogs y herramientas similares quedan protegidos como hasta ahora. Dada la interpretación amplia de las vías para obtener dicho conocimiento efectivo, nos encontramos con que actuaciones que permiten conocer que se está dando acceso a la obra a un público mayor que el deseado por el titular de derechos abrirían ahora una nueva vía en el caso de que el prestador no accediera a eliminar dichos contenidos. Si hasta ahora la existencia o no de ánimo de lucro no había resultado determinante en muchos casos al apreciar el órgano judicial que no existía comunicación pública, es posible que a partir de ahora nos encontremos con decisiones con contenido muy diferente.

Lo cierto es que, desde el punto de vista estrictamente técnico, sigo teniendo mis dudas respecto a que los enlaces puedan constituir dicha comunicación por amplia que sea la interpretación, pero de momento no nos queda otra que aceptar el criterio del TJUE.