El requisito del conocimiento efectivo para la exclusión de responsabilidad

¿En qué casos no resulta responsable el prestador de un servicio de intermediación técnico respecto de las actuaciones de los destinatarios del servicio? La Ley contempla una serie de supuestos en los que, de darse las condiciones indicadas en los mismos, estos intermediarios no resultarán responsables. El problema surge respecto a la interpretación de determinados conceptos incluídos en estos supuestos y, en particular, el requisito de falta de conocimiento impuesto a estos intermediarios técnicos.

1. El concepto de conocimiento efectivo

El requisito subjetivo consistente en la falta de conocimiento por parte del prestador para la aplicación del régimen de exclusión de responsabilidad encuentra su justificación en la posición neutra y pasiva que, como mero intermediador técnico, debe ostentar estos prestadores.

La Directiva sobre Comercio Electrónico (DCE) contempla dicho requisito para el supuesto del hospedaje de datos en su artículo 14

 1. Los Estados miembros garantizarán que, cuando se preste un servicio de la sociedad de la información consistente en almacenar datos facilitados por el destinatario del servicio, el prestador de servicios no pueda ser considerado responsable de los datos almacenados a petición del destinatario, a condición de que:

a) el prestador de servicios no tenga conocimiento efectivo de que la actividad a la información es ilícita y, en lo que se refiere a una acción por daños y perjuicios, no tenga conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su carácter ilícito, o de que,

b) en cuanto tenga conocimiento de estos puntos, el prestador de servicios actúe con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible.

La DCE no define qué debemos entender como conocimiento efectivo a los efectos de la aplicación del régimen de exclusión de responsabilidad contemplado en este artículo. Ahora bien, lo que sí podemos observar es que este texto diferencia la responsabilidad civil de la criminal (recordemos que la DCE, al contrario que la Digital Millenium Copyright Act – DMCA – establece un régimen de exclusión de responsabilidad horizontal, no limitado únicamente a un determinado ámbito) a la hora de fijar el alcance del desconocimiento que se requiere del prestador.

Así, en primer lugar, la exclusión de la responsabilidad penal requiere la falta de un conocimiento efectivo del carácter ilícito de la información. Por lo que respecta a la responsabilidad civil, la DCE habla del conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su carácter ilícito. Este requisito subjetivo aparece también en el artículo dedicado a la exclusión de responsabilidad para los prestadores de servicios de hospedaje de la DMCA

A service provider shall not be liable for monetary relief, or, except as provided in subsection (j), for injunctive or other equitable relief, for infringement of copyright by reason of the storage at the direction of a user of material that resides on a system or network controlled or operated by or for the service provider, if the service provider–

`(A)(i) does not have actual knowledge that the material or an activity using the material on the system or network is infringing;

`(ii) in the absence of such actual knowledge, is not aware of facts or circumstances from which infringing activity is apparent; or

Tal y como podemos ver, la redacción de la DCE se corresponde casi literalmente con la existente en la DMCA, al menos en lo que corresponde a la responsabilidad civil (la DMCA no excluye de la responsabilidad criminal).

La LSSICE se separa del método seguido por la Directiva y la DMCA , al requerir para la aplicación de la exclusión de responsabilidad de los prestadores de servicios de hospedaje que los proveedores

No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización

A diferencia del ámbito subjetivo de aplicación que permite la Directiva, la redacción escogida por el legislador español exigirá carecer de conocimiento efectivo tanto por lo que respecta a la responsabilidad civil como la criminal. De esta forma, podríamos interpretar que los proveedores de servicios de hospedaje (así como los de enlaces y herramientas de búsqueda, supuestos introducidos en la LSSICE mediante la misma redacción que la escogida para supuestos de hospedaje) podrán encontrar una mayor protección en el ordenamiento español dado que la exclusión de responsabilidad les resultará de aplicación aunque se den los indicios de la ilicitud de los contenidos que sí contempla la Directiva por lo que respecta a la responsabilidad por daños y perjuicios .

Además, de lo anterior, el legislador español restringió de forma efectiva los supuestos en que podremos entender que se produce realmente el conocimiento efectivo, al definir lo que podemos entender como conocimiento efectivo, separándose aún más de la regulación existente en la DCE

Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse

Este apartado ha sido objeto de diversas interpretaciones judiciales, tanto en sentido restrictivo como extensivo, lo que hace recomendable analizar las dos situaciones.

2. Interpretacion restrictiva

Un ejemplo en el que los órganos judiciales han interpretado que, efectivamente, solo puede producirse un conocimiento efectivo en los supuestos contemplados en la LSSICE es el Auto del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Barcelona, de 27 de marzo de 2003 (caso ajoderse.com contra Cableuropa SA, Cable y Televisión De Andalucía SA, Mediterránea Norte De Sistemas De Cable SA, Mediterránea Sur De Sistemas De Cable SA, Región De Murcia De Cable SA, Y Valencia De Cable SA, denominadas todas conjuntamente ONO).

En este caso, la denunciada fue la página web ajoderse.com, una página que contenía enlaces a contenidos hospedados en equipos de terceros entre los que se incluían instrucciones para visualizar señales de TV de pago.

En la actualidad la página http://www.ajoderse.com/ contiene una colección de hiperenlaces a otras páginas de Internet que, sin poder demostrarse que puedan pertenecer al mismo administrador, sí que algunas de ellas contienen contenidos en relación a lo denunciado en las presentes, y otras contienen nuevos hiperenlaces a otras páginas también relacionadas con la posibilidad de visualizar las señales de TV de pago

Dejando de lado que el Auto incluye una redacción según la cual, en la LSSICE constituye un régimen positivo de atribución de responsabilidad, la Juez finalmente concluye que no se ha producido el conocimiento efectivo a que hace referencia la LSSICE

Por tanto, al no haberse aportado a la causa prueba alguna de la que deriven indicios de existir una resolución del tipo al que se refiere el citado último párrafo del art. 17.1 de la Ley 34/2002, ni que el imputado como prestador de servicios conociera tal resolución, no resulta debidamente justificada la perpetración del delito que dio motivo a la formación de esta causa

Esta interpretación restrictiva ha sido aplicada recientemente en la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª, Sentencia de 19 Feb. 2010. En este caso, se discute la posible responsabilidad de un buscador de Internet (que, como hemos indicado anteriormente, incluye la misma referencia al conocimiento efectivo que los supuestos de hospedaje) por permitir el acceso a varias páginas web en las que aparecen contenidos atentatorios contra el honor del demandante. De nuevo, al no poderse acreditar que la entidad demandada tuviera conocimiento efectivo de la existencia de una resolución de un órgano competente que hubiera declarado la existencia de la lesión, la Audiencia concluyó que no había surgido la obligación de actuar con diligencia a fin de suprimir los enlaces y, por tanto, el buscador no era responsable.

3. Interpretación extensiva

A diferencia de los casos a que hemos hecho mención en el apartado anterior, la Sentencia del Tribunal Supremo 773/2009 de la Sala de lo Civil, de 9 de diciembre de 2009 (caso putasgae) realizó una interpretación extensiva del concepto de conocimiento efectivo. De esta forma, El Tribunal Supremo admite que puede adquirirse conocimiento efectivo a través de otros medios diferentes a la resolución por órgano competente, interpretación que resulta más acorde al ámbito la exclusión de responsabilidad que la Directiva establece.

El demandante en este caso fue la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE), que alegaba que la Asociación de Internautas (AI) era responsable de diversos comentarios que suponían una infracción del derecho al honor que ostentaban. Los comentarios a que hacía referencia la SGAE estaban incluidos en una página web obra de la “Plataforma de Coordinación de Movilizaciones contra la SGAE” y a la que se accedía a través de un subdirectorio del servidor de la página web de la AI .

La Sentencia de Primera Instancia del caso no hizo referencia a la LSSICE, concluyendo que resulta irrelevante la titularidad o no del dominio de internet www.putasgae.org por la entidad demandada, puesto que en cualquiera de los casos habría de responder incluso por el simple hecho de ser el prestador del servicio que presta el dominio o subdominio, precisando que quien presta un servicio ha de controlar lo que se publica, pudiendo y debiendo impedir que se publiquen contenidos ilícitos .

La Asociación de Internautas ( AI ) recurrió hasta llegar al recurso de casación ante el Supremo, que fue resuelto del 9 de diciembre de 2009. Es en esta Sentencia en la que se hace un análisis del concepto de conocimiento efectivo, ya no solo en cuanto a los requisitos objetivos de dicho conocimiento fijados en el texto de la LSSICE, sino también en relación con la DCE. El Tribunal argumenta que si bien se prohibe la imposición de una obligación general de supervisión para los proveedores de servicios, debe tenerse en cuenta el contenido del considerando 48 de la DCE, que tiene la siguietne redacción:

La presente Directiva no afecta a la posibilidad de que los Estados miembros exijan a los prestadores de servicios, que proporcionan alojamiento de datos suministrados por destinatarios de su servicio, que apliquen un deber de diligencia, que cabe esperar razonablemente de ellos y que esté especificado en el Derecho nacional, a fin de detectar y prevenir determinados tipos de actividades ilegales.

El artículo 14 de la DCE condiciona la exclusión de responsabilidad al cumpimiento del deber de diligencia para conocer de la ilicitud (la falta tanto de conocimiento efectivo como del conocimiento de indicios de la ilicitud) así como un deber de impedir la persistencia de dicha ilicitud.

La AI alegaba que carecía del conocimiento efectivo en los términos que fijaba la LSSICE y, por tanto, le resultaba aplicable la exclusión de responsabilidad del Art. 16 LSSICE. Este conocimiento efectivo, argumentaba, no podía haberse producido al no haberse declarado previamente por órgano competente la ilicitud de los contenidos almacenados.

El Tribunal rechazó esta alegación, adoptando la tesis no limitativa para la adopción del conocimiento efectivo, llegando a la conclusión de que una interpretación restrictiva del concepto de conocimiento efectivo ampliaba de forma injustificada el ámbito de la exclusión de responsabilidad fijada por el Art. 16 LSSICE

No es conforme a la Directiva –cuyo objetivo es, al respecto, armonizar los regímenes de exención de responsabilidad de los prestadores de servicios– una interpretación del apartado 1 del artículo 16 de la Ley 34/2002 como la propuesta por la recurrente, ya que reduce injustificadamente las posibilidades de obtención del “conocimiento efectivo” de la ilicitud de los contenidos almacenados y amplía correlativamente el ámbito de la exención, en relación con los términos de la norma armonizadora, que exige un efectivo conocimiento, pero sin restringir los instrumentos aptos para alcanzarlo.

Además de que el propio artículo 16 permite esa interpretación favorable a la Directiva –al dejar a salvo la posibilidad de “otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse”–, no cabe prescindir de que la misma atribuye igual valor que al “conocimiento efectivo” a aquel que se obtiene por el prestador del servicio a partir de hechos o circunstancias aptos para posibilitar, aunque mediatamente o por inferencias lógicas al alcance de cualquiera, una efectiva aprehensión de la realidad de que se trate.

Continúa el Tribunal valorando que utilizar el dominio www.putasgae.org como revelador del carácter infractor de los datos hospedados es conforme a la doctrina de atribución de responsabilidad aplicable, declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto a la AI, que fue condenada a las costas.

En otros supuestos, como es el caso de mindoniense.com ( Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Mondoñedo, de 5 de noviembre de 2008 ) aplican esta tesis no limitativa, atribuyendo un carácter de presunción iuris et de iure

se constata en primer lugar como, en el caso de autos, no concurre la presunción iuris et de iure incluida en el inciso final del apartado primero de los dos preceptos mencionados, y de que por tanto los demandados, en calidad de “prestadores de servicios” tuviera conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada atentaba contra el honor

Posteriormente, la Audiencia Provincial de Lugo, Secc. 1ª, en sentencia de 9 de julio de 2009 desestimó el recurso del demandante y confirmó la sentencia de primera instancia, entendiendo que en el caso del artículo 16 nos encontramos ante una equivalencia no excluyente de las causas por las cuales se puede adquirir este conocimiento efectivo.

Pero ello no impide a juicio de esta Sala que el conocimiento de la ilicitud pueda probarse de alguna otra forma, pues no estamos ante ninguna numeración taxativa, sino una presunción (resolución judicial conocida)’ “ad exemplum”, y que a “sensu contrario no impediría probar el conocimiento efectivo pór cualesquiera otro medio.

4. Conclusiones

Dejando de lado la adecuación de utilizar concretamente el subdominio en el caso anterior como fuente de conocimiento material de la ilicitud de los contenidos hospedados por la AI ( analizado en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 19ª de 6 de febrero de 2006 ), lo cierto es que la interpretación extensiva aplicada por el Tribunal Supremo resulta, en mi opinión, más compatible con los términos indicados por la Directiva. Por esta razón, llama la atención que el legislador español no haya, hasta el momento, decidido realizar un cambio en la redacción de este apartado con tal de adecuar el régimen de exclusión de responsabilidad a la armonización planteada por la Directiva.

El Tribunal Supremo parece haber llegado a esta conclusión, a la vista de la Sentencia del caso putasgae, pero aún podemos encontrarnos con que órganos judiciales concluyen que un determinado prestador no resulta responsable a la vista de una interpretación literal de la LSSICE. Dada la gran importancia que ostentan actualmente estos prestadores de servicios de intermediación, resulta recomendable que, desde el poder legislativo y judicial, se deje completamente claro en qué situaciones quedarán a salvo de toda responsabilidad.